孔子反對(duì)鑄刑鼎的憲政涵義

孔子反對(duì)鑄刑鼎的憲政涵義 　　公元前536和513年，發(fā)生了中國(guó)法律史上具有重大意義的兩個(gè)事件：鄭子產(chǎn)鑄刑書(shū)，晉鑄刑鼎，也就是頒布成文刑律。

　　深受歐洲大陸成文法傳統(tǒng)影響的今人，肯定覺(jué)得，頒布成文法律是歷史的一大進(jìn)步。然而，當(dāng)時(shí)一些明智的人士卻對(duì)此提出了嚴(yán)厲批評(píng)。晉國(guó)的叔向?qū)︵嵶赢a(chǎn)鑄刑書(shū)提出批評(píng)：

　　昔先王議事以制，不為刑辟，懼民之有爭(zhēng)心也。猶不可禁御，是故閑之以義，糾之以禮，守之以信，奉之以仁，制為祿位，以勸其從，嚴(yán)斷刑罰，以威其淫。懼其未也，故誨之以忠，聳之以行，使之以和，臨之以敬，涖之以強(qiáng)，斷之以剛，猶求圣哲之上、明察之官、忠信之長(zhǎng)、慈惠之師，民于是乎可任使也，而不生禍亂。民知有辟，則不忌于上。并有爭(zhēng)心，以徵于書(shū)，而徼幸以成之，弗可為也�！�…民知爭(zhēng)端矣，將棄禮而征于書(shū)，錐刀之末，將盡爭(zhēng)之。亂獄滋豐，賄賂并行，終子之世，周其敗乎？（《左傳。昭公六年》）

　　孔子則對(duì)晉鑄刑鼎予以猛烈抨擊：

　　晉其亡乎，失其度矣！夫晉國(guó)將守唐叔之所受法度，以經(jīng)緯其民，卿大夫以序守之，民是以能尊其貴，貴是以能守其業(yè)。貴賤不愆，所謂度也。文公是以作執(zhí)秩之官，為被廬之法，以為盟主。今棄是度也，而為刑鼎，民在鼎矣，何以尊貴？貴何業(yè)之守？貴賤無(wú)序，何以為國(guó)？且夫宣子之刑，夷之蒐也，晉國(guó)之亂制也，若之何以為法？

　　關(guān)于各國(guó)鑄刑書(shū)、刑鼎究竟意味著著什么、孔子的批評(píng)究竟是何含義，學(xué)者們眾說(shuō)紛紜。（可以參見(jiàn)俞榮根的綜述，參見(jiàn)《儒家法思想通論》，廣西人民出版社，第1998年，第61-66頁(yè)）。除去一些具有強(qiáng)烈意識(shí)形態(tài)色彩的評(píng)論之外，通常人們普遍從法律發(fā)展的角度對(duì)這種法典化的努力贊賞，如楊鴻烈以子產(chǎn)鑄刑書(shū)為“中國(guó)首先打破法律秘密主義的第一人”。他援引梅因《古代法》的研究結(jié)論，在這種法律秘密主義時(shí)代，“法律僅為極少數(shù)人所掌握，絕不令一般人民識(shí)其內(nèi)容”（中國(guó)法律發(fā)達(dá)史，商務(wù)印書(shū)館，1993年，第50頁(yè)）。

　　按照一般意見(jiàn)，這樣的成文化法典可以令民知所行止，從而增加法律的確定性。然而，我的朋友危舟在一篇評(píng)論布魯諾。萊奧尼的《自由與法律》的書(shū)評(píng)中指出：

　　表面上看，因?yàn)橛兄�精�?zhǔn)字句描述的文本擺在那里，成文法似乎更具確定性。但事實(shí)與之相反，由于對(duì)立法行為的樂(lè)此不疲，朝令夕改就成為普遍現(xiàn)象。而法律之有效在于符合人的預(yù)期，如果起床時(shí)做的事情合法，睡覺(jué)時(shí)做同樣的事情則違法，法律的確定性從何談起？缺乏長(zhǎng)期的確定性正是立法之法的弊端之一。孔子“為后世立法”，當(dāng)是指西塞羅所言的永恒之法，決不是為了解決眼前的某一具體問(wèn)題的立法，故有“后世”一說(shuō)，也只有這樣的法才是久遠(yuǎn)而恒定的。其實(shí)，撇開(kāi)時(shí)間因素，成文法也不能說(shuō)因其訴諸文字而更具優(yōu)勢(shì)。世界紛繁復(fù)雜，任何描述都不可能窮盡其一切。世界的真實(shí)情況是無(wú)數(shù)個(gè)體在互動(dòng)中達(dá)致平衡，用群體決策代替?zhèn)�體決策本身就是不正當(dāng)?shù)摹Ａ⒎ㄖ�法“必然包含著�?duì)那些遵循立法規(guī)則的人們之某種程度的強(qiáng)制”，這也是群體決策中很難避免的。因此，法律是而且只能是，在保持司法獨(dú)立的前提下，每個(gè)人都有機(jī)會(huì)涉入其中，并由法學(xué)家和法官在一個(gè)個(gè)判例中發(fā)現(xiàn)的東西，而不是由一幫人坐在那里向壁虛構(gòu)得出的抽象原則。

　　誠(chéng)哉斯言。這一點(diǎn)或者可以作為對(duì)于孔子反對(duì)鑄刑鼎的一種理由，盡管看起來(lái)有點(diǎn)過(guò)度詮釋之嫌。

　　而俞榮根本人的結(jié)論是，“孔子譏刑鼎，并不是反對(duì)公布成文法，正如明代丘浚所說(shuō)，孔子譏刑鼎，是‘以為[鑄晉刑鼎的]范宣子所謂非善也，非謂圣王制法不可使人知也’”（上引書(shū)，第190頁(yè)），就是說(shuō)，孔子所反對(duì)的是晉刑鼎中的內(nèi)容，而非刑鼎這種法典化的法律形式本身。

　　本文則準(zhǔn)備提出另外一個(gè)解釋。筆者認(rèn)為，明智如夫子，對(duì)于鑄刑鼎作如斯斷言，語(yǔ)氣如此強(qiáng)烈，自有其深意焉。

　　古典法律家與貴族共和政體

　　關(guān)于古典中國(guó)（本文中系指秦以前）比如周的司法制度，普通的意見(jiàn)認(rèn)為，“當(dāng)時(shí)在審判中并不具引法律的條文，而是由司法官依據(jù)有關(guān)禮的原則為指導(dǎo)來(lái)判定施肥、決定相應(yīng)的處理方式，包括執(zhí)行刑罰”（葉孝信主編，中國(guó)法制史，復(fù)旦大學(xué)出版社，2002年，第47頁(yè)）。也即是說(shuō)，實(shí)行的是一種不成文的判例法制度。

　　武樹(shù)臣教授在其新著《儒家法律傳統(tǒng)》，從儒家法律思想、從古典法律制度中，疏理出了一個(gè)源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的判例法傳統(tǒng)，作者并且明確指出，這種判例法與英美普通法比較相似：

　　西周、春秋時(shí)代的法律樣式是“議事以制、不為刑辟”的“判例法”。當(dāng)時(shí)的“世卿世祿”的世襲制，和“帥型先考”的孝觀念，是“判例法”的制度上和觀念上的保障。當(dāng)時(shí)的法律規(guī)范主要表現(xiàn)為具體的判例，它們或者藏之于王宮，或者鑄之于禮器，以示威嚴(yán)與不朽。與“判例法”相適應(yīng)的思維方法便是歸納推理。法官在審理案件時(shí)，從已往的判例、故事中尋找法律依據(jù)，如果找不到，就從禮儀風(fēng)俗或公認(rèn)的觀念中去尋找。這種思維方式與英國(guó)法系十分相近。（武樹(shù)臣，儒家法律傳統(tǒng)，法律出版社，2003年，第100-101頁(yè)）

　　從法律的形態(tài)看，在殷商、西周，并無(wú)成文法典。即所謂的“議事以制、不為刑辟”，“事”就是判例，這句話的意思是說(shuō)，選擇選擇適當(dāng)?shù)呐欣齺?lái)裁決案件，而并未制訂成文法典。判例也被稱(chēng)作“成”。根據(jù)武樹(shù)臣的論述，“西周法律的最大特點(diǎn)是‘單項(xiàng)立法’，即分別規(guī)定：一、什么行為是違法、犯罪；二、刑罰種類(lèi)，這兩者沒(méi)有合為一典。法官依據(jù)上述兩項(xiàng)規(guī)定，結(jié)合具體案情，做出判決，這就產(chǎn)生判例。這些判例對(duì)后來(lái)的審判具有法律效力�！保ǖ�185頁(yè)）“先王的判例或存之于典冊(cè)，或存之于老臣”（第193頁(yè)）或“成事先例就收藏在‘故府’里面”（第247頁(yè)）。另外，西周之時(shí)，鑄在禮器上的判例常常被置于貴族的廟堂之中�？傊�，法體現(xiàn)于成例中，而非體現(xiàn)于成文的法典中。-順便說(shuō)一句中，《周易》中的很多爻辭似乎就是判例。 當(dāng)然，判例法并不排斥單個(gè)的成文法，在古典中國(guó)，也存在大量成文法， 甚至不乏成文“憲則”。不過(guò)，法律的主要淵源是禮和判例。

　　有學(xué)者根據(jù)出土文物得出結(jié)論，一直到戰(zhàn)國(guó)時(shí)的楚國(guó)，仍然存在著“制定法缺失”現(xiàn)象，該學(xué)者還從另一出土文獻(xiàn)《五行篇》中解讀出一種“以法官為中心的倫理”，并指出，“一個(gè)強(qiáng)調(diào)司法自主判斷的法律體系是國(guó)家權(quán)力分散的形式，這種形式也許是將遠(yuǎn)距離的國(guó)家干預(yù)減至最少的理想模樣”（《出土文獻(xiàn)：戰(zhàn)國(guó)的法律與哲學(xué)》，收入高道蘊(yùn)等編，美國(guó)學(xué)者論中國(guó)法律傳統(tǒng)（增訂版），清華大學(xué)出版社，2004年，第154-155頁(yè)）。

　　而解釋這些判例、發(fā)現(xiàn)和適用法律的，則是世襲的法律家。

　　《尚書(shū)。洪范》記在殷商時(shí)，有司寇。另外，“遇到疑難案件是要卜筮的，那么，卜史之官也間接參與司法活動(dòng)，并負(fù)責(zé)保管有關(guān)法律文獻(xiàn)”。西周仍有司寇，而太史也參與司法事務(wù)，“因?yàn)楫?dāng)時(shí)實(shí)行的是‘判例法’，太史掌管判例故事，自然也就參與審判活動(dòng)”（第212頁(yè)）。

　　所有這些官員，都是世襲的。有兩個(gè)家族被楊寬作為西周奉行的官爵世襲制的典范，而他們恰恰與法律事務(wù)有關(guān)，即虢季氏世代為師和微氏世代為史（見(jiàn)氏著《西周史》，上海人民出版社，2003年，366-372頁(yè)）。司馬遷在《太史公自序》中也說(shuō)，司馬氏“世典周史”，“世序天地”。武樹(shù)臣指出，“作為后代法官按照其父兄的先例去做，這不僅是當(dāng)時(shí)‘判例法’的要求，也是‘孝’的規(guī)定”（儒家法律傳統(tǒng)，第195頁(yè)）。

　　事實(shí)上，這種職位的世襲制，對(duì)于古典的判例法是決定性的。正是這一點(diǎn)，保證了保存和解釋法律的人員的權(quán)威性和獨(dú)立性。

　　這些法律家家族本身同樣不擁有立法的權(quán)力，他們的職能在于保存古老的判例，并在必要的時(shí)候，對(duì)其進(jìn)行解釋?zhuān)瑥亩�使得裁判�?它可能是私人仲裁者、也可能是行政官員或貴族-能夠正確地適用法律。他們的權(quán)威并不是來(lái)自于國(guó)家的授權(quán)。在神法時(shí)代，他們的權(quán)威來(lái)自于神明的啟示。在世俗化的時(shí)代，他們的權(quán)威則來(lái)自于他們的知識(shí)本身。而學(xué)習(xí)這樣的知識(shí)并理解其中所蘊(yùn)涵的法律原則，將其與禮融為一體，則需要投入長(zhǎng)期的時(shí)間和全副的智力，而世襲則可以為這樣的訓(xùn)練提供最優(yōu)越的條件。

　　在古典時(shí)代，法律家的知識(shí)越隱密，其權(quán)威性越大，因而也就越不會(huì)在君王的統(tǒng)治權(quán)力面前屈服，從而保持其相對(duì)于君王及其軍政官員的獨(dú)立性，反過(guò)來(lái)，一種源于古老時(shí)代的神秘權(quán)威反而可以令世俗的君王和軍政官員屈服。這樣的法律，盡管是非成文的，并沒(méi)有白紙黑字公之于眾，但卻保持了萊奧尼所說(shuō)的那種“長(zhǎng)遠(yuǎn)的確定性”，也即，它不會(huì)因?yàn)榫�王意志的一時(shí)心血來(lái)潮或政治利益集團(tuán)的一時(shí)盛衰而發(fā)生變化，就像《荀子。榮辱》篇所言，這樣的法律家謹(jǐn)遵先王的憲典和司法先例，“父子相傳，以侍王公，是故三代雖亡，治法猶存”（引自第103頁(yè)）。統(tǒng)治者雖然換了幾次，但法律傳統(tǒng)卻一以貫之。

　　第三，這些法律家在解釋、適用法律時(shí)，有一超驗(yàn)的價(jià)值在，這或者是神明，或者是禮及其中所蘊(yùn)涵的社會(huì)主流價(jià)值。法律家的責(zé)任就是據(jù)此對(duì)古老的判例進(jìn)行解釋?zhuān)�而法律的�?quán)威和效力，正是來(lái)自于法律家所闡明的這些超驗(yàn)的價(jià)值，而不是來(lái)自于世俗的暴力。 在后世有關(guān)史的論述中，祝宗卜史經(jīng)常連言，顯示其間有密切關(guān)聯(lián)。而所有這些表面上看起來(lái)具有宗教、文書(shū)功能的官員，在古典的判例法下，均承擔(dān)著法律家的職能。美國(guó)學(xué)者從一件法律銘文發(fā)現(xiàn)，該銘文中的“‘告’字以及誓言之格式本身就具有宗教象征，而此二者被用在法律訴訟中便有助于賦予法律程序以權(quán)威性�！边@位學(xué)者的結(jié)論是，在西周時(shí)代，“至少對(duì)訴訟雙方來(lái)說(shuō)，法律之所以能有約束力，在某種程度上必須依賴(lài)宗教的權(quán)威性及其約束性。”（《法律與宗教：略論中國(guó)早期法律之性質(zhì)及其法律觀念》，收入收入高道蘊(yùn)等編，美國(guó)學(xué)者論中國(guó)法律傳統(tǒng)（增訂版），清華大學(xué)出版社，2004年，第79頁(yè)）

　　上述所論證以獨(dú)立的法律家為支柱的判例法制度，正是孔子所向往的“古典貴族共和”政體的一個(gè)根本性組成部分，正是這種法律制度提供了共和的憲政框架。

　　《左傳。成公十三年》中說(shuō)了一句名言：“國(guó)之大事，在祀與戎”�！叭帧笔擒娛聶�(quán)力，可以引申為以暴力為后盾的一般性統(tǒng)治權(quán)力。戎固然是重要的，然而，文明社會(huì)的任何統(tǒng)治，均需要規(guī)則，而祀就在于提供和解釋規(guī)則。而由于祀的活動(dòng)的特殊性質(zhì)，由此損生成的規(guī)則，不僅包括統(tǒng)治者可以利用來(lái)治理人民的，也包括約束統(tǒng)治活動(dòng)本身的規(guī)則。古典文獻(xiàn)中記載了不少占卜不吉而改變君王決策的故事。 在殷商、西周，暴力的統(tǒng)治權(quán)固然操控在君主手中，但法律的創(chuàng)制權(quán)、解釋權(quán)和執(zhí)行權(quán)卻掌握在祝、宗、卜、史的手中。他們固然不具有統(tǒng)治之權(quán)，如司馬遷在《太史公自序》中說(shuō)，“太史公既掌天官，不治民”。但是，他們卻保存著法律判例、禮，并擁有對(duì)這些判例和法律原則的解釋權(quán)。因此，也就擁有在每一個(gè)案件中創(chuàng)制法律之權(quán)。除了個(gè)別憲章性質(zhì)的法律之外，法律大多是擁有祭祀、文書(shū)性質(zhì)的法律家，通過(guò)解釋活動(dòng)分散地創(chuàng)制出來(lái)的。不要說(shuō)一般民間爭(zhēng)議，即就是君主的一切決策，都取決于他們的卜筮、預(yù)言，并接受他們的審議和判斷。君王可以頒布單個(gè)的成文法，但在很大程度上，需要由法律家予以記錄、認(rèn)可和論證，方可產(chǎn)生效力。而在未來(lái)的法律解釋中，他可根據(jù)自己對(duì)于神明的啟示和禮的理解，對(duì)其作出解釋。這一過(guò)程甚至類(lèi)似于普通法下的司法審查。 也就是說(shuō)，在古典中國(guó)的政體中，法律的創(chuàng)制和解釋之權(quán)，是一種與統(tǒng)治權(quán)并列、獨(dú)立于統(tǒng)治權(quán)之外、另外擁有自己的來(lái)源的權(quán)力。這才是古典判例法的真正意義：統(tǒng)治的權(quán)力歸君主，但發(fā)現(xiàn)和解釋法律的權(quán)力卻并不歸君主。相反，法律由一個(gè)大體上世襲擊的貴族群體所保存和解釋。正因?yàn)樗麄兊臋?quán)力獨(dú)立于君王，因此，法律本身也就在君王的權(quán)力之外生長(zhǎng)。因此，君王的權(quán)力是有限的，因?yàn)樗�缺乏�?zhuān)制君主任意發(fā)布法律的權(quán)力。這正是古典貴族共和制下的憲政元素。

　　成文法典與君主專(zhuān)制政體的關(guān)聯(lián)

　　而頒布成文法的鄭、晉二國(guó)，已經(jīng)出現(xiàn)了郡縣制的雛形。從某種意義上說(shuō)，封建與郡縣制的區(qū)別，在政體上，實(shí)際上就表現(xiàn)為貴族共和制與君主制之間的區(qū)別�？たh制必然導(dǎo)致君主權(quán)力的無(wú)限加強(qiáng)（儒家法律傳統(tǒng)，第58頁(yè)）。在這種君主制下，君主在掌握（并擴(kuò)大）了統(tǒng)治權(quán)之外，又掌握了法律之權(quán)。這是君主專(zhuān)制的基本含義。

　　因此，從一開(kāi)始，成文法就是與君主專(zhuān)制同時(shí)出現(xiàn)的。如本書(shū)作者所指出的，成文法的理論支柱正是《管子。任法》篇中的一句話：“生法者君也，守法者臣也�！狈�律不再由世襲的法律家群體所保存和解釋?zhuān)�相反，它成為君主進(jìn)行統(tǒng)治的一件工具。由鄭晉兩國(guó)實(shí)際掌握統(tǒng)治權(quán)力的人頒布成文法，不啻告訴臣民：你們必須服從統(tǒng)治者所頒布的法律，而且，只有統(tǒng)治者所頒布的成文條文才是真正的法律。 這正是近世西方法律實(shí)證主義理論的核心：法律即等于主權(quán)者之命令，是統(tǒng)治者意志的體現(xiàn)，這不僅表現(xiàn)為君主立法權(quán)壟斷，也表現(xiàn)為對(duì)發(fā)證的解釋權(quán)和司法權(quán)的壟斷，而且，必然要求法律是成問(wèn)題的，為所有臣民所公知�；舨妓箤�(duì)這種邏輯進(jìn)行過(guò)一番經(jīng)典的論述。首先，立法權(quán)全部屬于君主：

　　在所有的國(guó)家中，不論主權(quán)者像君主國(guó)家中那樣是一個(gè)人，還是像民主與貴族國(guó)家中那樣是多數(shù)人組成的會(huì)議，都唯有主權(quán)者能充當(dāng)立法者�！�…國(guó)家的主權(quán)者不論是個(gè)人還是會(huì)議，都不服從國(guó)法�！�…我們既然看到，所有的成文法與不成文法，其權(quán)威與效力都是從國(guó)家的意志中得來(lái)的，也就是從代表者的意志中得來(lái)的；在君主國(guó)中這代表者就是君主，在其他國(guó)家中則是主權(quán)會(huì)議。那么，在某些國(guó)家的杰出法律家的著作中竟直接間接地認(rèn)為立法權(quán)取決于平民或下級(jí)法官，這種意見(jiàn)是從哪里來(lái)的就令人大惑莫解了。（霍布斯著，，黎思復(fù)、黎廷弼譯，利維坦，商務(wù)印書(shū)館，1995年，第206-209頁(yè)）

　　其次，所謂司法，不過(guò)是從主權(quán)中派生出的一種權(quán)力。在集權(quán)的君主制下，君主就是擁有全部立法權(quán)的主權(quán)者，法家所說(shuō)的法，均是君主所立之法。而解釋及執(zhí)行法律的司法官員，也不過(guò)是該主權(quán)者的一個(gè)專(zhuān)業(yè)執(zhí)行人員人員而已。總之，法律的一切權(quán)威來(lái)自于統(tǒng)治者，誠(chéng)如霍布斯所言，他掌握著關(guān)于法律的“最終因的知識(shí)”（同上，第214頁(yè)），法官的一切判決都可被認(rèn)為是他的判決：

　　法律決不能違反理性，以及法律之所以成為法律，不在于其文字也就是不在于其每一部分的結(jié)構(gòu)如何，而在于其是否符合于立法者的意向，這是我們的法律家所同意的�！�…構(gòu)成法律的便不是法官的慎慮或低級(jí)法官的智慧，而是我們這位人造的人-國(guó)家的理性和命令。由于國(guó)家體現(xiàn)在代表者身上時(shí)只是一個(gè)人，法律中就不容易產(chǎn)生矛盾；縱使有矛盾發(fā)生，由于同樣的理由也能通過(guò)法律的解釋和修訂予以消除。在所有的法庭中，實(shí)行裁判的是主權(quán)者，也就是國(guó)家法人，下級(jí)法官應(yīng)當(dāng)尊重主權(quán)者訂立這一法律的理由，以便使其判決與之相符；這樣一來(lái)，他的判決就成了主權(quán)者的判決，否則就是他自己的判決，同時(shí)也是不公正的判決。（同上，第209-210頁(yè)）

　　然后，霍布斯論證說(shuō)，法律必須是成文的，為所有臣民所公知：

　　法律是一種命令，而命令則是通過(guò)語(yǔ)言、文字或其他同樣充分的論據(jù)發(fā)布命令的人之意志的宣布或表達(dá)。根據(jù)這一點(diǎn)，我們就可以認(rèn)識(shí)到，國(guó)家的命令，僅僅對(duì)于能了解的人說(shuō)來(lái)才是法律。……除開(kāi)自然法而外，所有其他法律都有一個(gè)必不可缺的要點(diǎn)，那便是以大家知道是來(lái)自主權(quán)當(dāng)局者的語(yǔ)言、文字、或其行為向有義務(wù)服從的每一個(gè)人公布。因?yàn)閯e人的意志除開(kāi)根據(jù)他自己的語(yǔ)言或行動(dòng)來(lái)了解，或是根據(jù)他的目標(biāo)與范圍加以推測(cè)來(lái)了解以外，便無(wú)從得知�！�…法律單是以明文規(guī)定并加以公布還不夠，還必須要有明顯的證據(jù)說(shuō)明它來(lái)自主權(quán)者的意志。（同上，第210-212頁(yè)）

　　在法家那里，這種法律為臣民所知，竟然變成了臣民的一種強(qiáng)制性義務(wù)。商鞅提出，法制由君王頒布，而普告天下之民，“民敢忘主法令之所謂名，各以其忘之法令明罪之……[官員]有敢剟定法令一字以上，罪死無(wú)赦�！保ㄒ�(jiàn)蔣鴻禮撰，《商君書(shū)錐指。定分第二十六》，中華書(shū)局，2001年，第139-147頁(yè)）。實(shí)際上，這一點(diǎn)在于保證霍布斯所說(shuō)的君主命令之至高無(wú)上性。

　　在這種司法框架中，即使是法官在君主頒布的成文法沒(méi)有觸及到的領(lǐng)域，偶然依據(jù)非成文的自然法作出判決，也不能僭?shī)Z主權(quán)者的壟斷權(quán)力：

　　自然法的解釋就是主權(quán)當(dāng)局規(guī)定來(lái)聽(tīng)審與決定屬于這類(lèi)糾紛的法官所下的判決詞，此種解釋在于將自然法應(yīng)用于當(dāng)前的案件上。因?yàn)樵诓门兄�，法官所做的只是考慮訴訟人的要求是不是合乎自然理性和公道，所以他所下的判決詞便是對(duì)自然法的解釋。這種判決詞之所以成為權(quán)威的解釋?zhuān)�并不因�(yàn)檫@是他個(gè)人的判決，而是因?yàn)樗�是根�?jù)主權(quán)者的權(quán)力下判決的；這樣一來(lái)，這一判決就成了主權(quán)者的判決，而主權(quán)者的判決在當(dāng)時(shí)對(duì)于訴訟雙方說(shuō)來(lái)就是法律。（同上，第215頁(yè)）

　　孔夫子的偉大之處就在于他以哲人的眼光見(jiàn)微知著，洞見(jiàn)到了鑄造刑鼎的重大意義。孔子指出，在傳統(tǒng)共和政體中，掌管法律的“卿大夫”通過(guò)對(duì)判例的解釋來(lái)行使發(fā)現(xiàn)和執(zhí)行法律的權(quán)力-注意，這些卿大夫的地位是世襲的而非君主所任命。在據(jù)此而形成的法律的約束下，“民是以能尊其貴，貴是以能守其業(yè)”。這樣的法律對(duì)于君主及他的屬臣也具有約束力，從而使君主不可能任意地剝奪貴族的“業(yè)”，也即貴族的事務(wù)和責(zé)任。 而晉鑄刑鼎，將法律條文化、固定化，實(shí)際上等于使法律家貴族所保存的古老判例及他們所理解的法律原則歸于無(wú)效，也剝奪這個(gè)階層通過(guò)對(duì)判例進(jìn)行解釋的法律創(chuàng)制權(quán)。瞿同祖延續(xù)楊鴻烈-實(shí)際上是援引梅因的結(jié)論-有關(guān)中國(guó)古典法律制度系“法律秘密主義”的說(shuō)法，指出，鄭晉頒定刑書(shū)，“法律才由秘密轉(zhuǎn)為公開(kāi)，不再是貴族的秘藏，這一重大的轉(zhuǎn)變?cè)谥袊?guó)法律史上是極端重要的的事，這種改變對(duì)于治人者及治于人者，雙方皆有重大的影響。從貴族方面來(lái)說(shuō)實(shí)際處于不利的地位，所以每一次發(fā)電公開(kāi)的運(yùn)動(dòng)都引起他們極端的騷擾不安與嚴(yán)重抗議�！倍�“法家之努力便在打倒貴族之把持與專(zhuān)斷，使法律公開(kāi)于一切人之前”（《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》，收入瞿同祖法學(xué)論著集，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年，第218頁(yè)）。

　　瞿先生字里行間反對(duì)這種法律秘密主義，這令人想起歐洲大陸法學(xué)家、尤其是法律實(shí)證主義者對(duì)于普通法之繁難的批評(píng)。誠(chéng)然，判例法傳統(tǒng)便于法律家貴族群體對(duì)于法律的壟斷，這種壟斷自然不合乎受過(guò)民主理想影響的今人有關(guān)法律的理想。不過(guò)，遽然批評(píng)法律秘密主義而褒揚(yáng)法家之法律公開(kāi)原則，可能有失審慎。人們必須在兩難之間作出選擇：一邊是法律家貴族群體對(duì)于保存和解釋的壟斷，另一邊則是君主對(duì)于立法和司法權(quán)力的壟斷。

　　孔子顯然選擇了前一種壟斷而拒絕后一種壟斷，盡管當(dāng)時(shí)只顯示出其雛形。在后一種兩端格局下，本來(lái)有法律的解釋性創(chuàng)制權(quán)的法律家，在成文法典的制度下，將被單純的司法官員取代，這些官員的職能不過(guò)是機(jī)械地適用統(tǒng)治者頒布的法律，從而成為純粹的君主下屬，而他們的判決的效力，也不再來(lái)自司法活動(dòng)本身所顯示的神明或理性力量，而來(lái)自君主頒布的法律，即來(lái)自于君主的權(quán)力本身。事實(shí)上，成文法使法律家貴族群體成為多余的，即孔子所疑惑的：“貴何業(yè)可守？”

　　法律家貴族壟斷法律的保存解釋權(quán)當(dāng)然不是最優(yōu)的制度選擇，不過(guò)，相比較于君主之壟斷立法、司法權(quán)力，前者卻更為可取。通過(guò)法律的成文法典化，表面上看，現(xiàn)在，普通人民知道了法律條文，因而可以直接按照自己對(duì)于法律的理解來(lái)調(diào)整自己的行為。但實(shí)際上，最高的統(tǒng)治者，也即霍布斯意義上的“主權(quán)者”，本來(lái)就已經(jīng)擁有以暴力為支撐的統(tǒng)治之權(quán)，他又擁有了立法權(quán)、司法權(quán)，從而得以將統(tǒng)治權(quán)與判斷權(quán)合二為一。則其權(quán)力就不受任何約束了。這樣的專(zhuān)制政體，固然使法律家貴族成為多余，使一般貴族失去其地位和權(quán)力，同時(shí)也會(huì)使君王對(duì)于普通民眾的權(quán)力增大，因?yàn)榇藭r(shí)的君王權(quán)力不受任何約束，則其演變?yōu)闅埍��?quán)力的機(jī)率將大為增加。古典作家早就論證過(guò)這一點(diǎn)。

　　實(shí)際上，從內(nèi)政的角度看，春秋戰(zhàn)國(guó)以迄秦滅六國(guó)，“王道”衰落、“霸道”興起的重要內(nèi)容之一，或者說(shuō)根本的制度性變革，可能就是統(tǒng)治權(quán)與判斷權(quán)由原來(lái)的分離而走向合一。因而，反對(duì)鑄刑鼎而堅(jiān)持判例法傳統(tǒng)，是孔子堅(jiān)持王道理想的邏輯內(nèi)在要求的。在孔子看來(lái)，傳統(tǒng)的判例法被廢棄與成文法興起，意味著開(kāi)明的貴族共和傳統(tǒng)之衰落，君主專(zhuān)制政體之興起，進(jìn)而會(huì)導(dǎo)致貴族以及人民的自由逐漸縮小以至于被剝奪。后來(lái)的歷史驗(yàn)證了孔夫子的這一預(yù)見(jiàn)：秦國(guó)發(fā)展出了最為典型的郡縣制，因而其君主的權(quán)力也最為集中；它的法律完全以成文法為準(zhǔn)，因而，那里的人民完全喪失了一切自由。

　　回頭來(lái)看孔子，也就知道了他對(duì)于判例法何以如此執(zhí)著，在《論語(yǔ)》對(duì)，對(duì)其再三致意：比如，“溫故而知新，可以為師矣”（這里“師”的原意是指司法人員），“成事不說(shuō)，遂事不諫，既往不咎”（“成事”即指判例），“臨事而懼，好謀而成”（“成”也指判例），其實(shí)所談?wù)摰亩际桥欣�法的原則，后來(lái)才被引申到更為廣泛的教育學(xué)或倫理學(xué)含義。

　　以羅馬法法典化過(guò)程為參照系的討論

　　實(shí)際上，參之以羅馬法的歷史，這一點(diǎn)更為顯豁。

　　在共和時(shí)代，規(guī)范羅馬人民之日常行為的，乃是市民法，而“關(guān)于法（ius）的傳統(tǒng)材料恰恰保存在僧侶們的深宅之中，法的正式解釋者正是一個(gè)由僧侶組成的團(tuán)體”（朱塞佩格羅索著，黃風(fēng)譯，羅馬法史，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年，第97頁(yè)）。后來(lái)，在法律世俗化后，取代祭司的是法學(xué)家，他們通過(guò)解釋傳統(tǒng)的法而揭示規(guī)范，從而為羅馬人民立法。羅馬人認(rèn)為，他們的市民法是“以不成文形式由法學(xué)家創(chuàng)造的法”�？傊�，羅馬的市民法是“在城邦機(jī)構(gòu)的權(quán)威之外形成并發(fā)展起來(lái)的規(guī)范體系”（同上，第95頁(yè)），這與鑄刑鼎之前的古典中國(guó)法律體系是類(lèi)似的。

　　而羅馬法的法典化，也恰好發(fā)生于帝制時(shí)代。在共和國(guó)時(shí)期，羅馬法的淵源是多樣化的，其中主要是市民法、法學(xué)加之法和裁判官法，這些法律。當(dāng)羅馬共和制度蛻化為帝制之后，羅馬法的淵源開(kāi)始出現(xiàn)單一化的傾向，即皇帝的諭令。誠(chéng)如一位羅馬法史權(quán)威所說(shuō)，

　　“法律”（lex）這一名詞被用來(lái)指皇帝的諭令，羅馬人在法律淵源問(wèn)題上的多元性消失了，這種意義上的“法律”開(kāi)始成為成文法（ius scrip

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