人與蚊子的戰(zhàn)爭：2004年憲法修正案五大缺憾——在江蘇行政學(xué)院“西方治理之道與中國政府體制創(chuàng)新”信息交流會上的發(fā)言

人與蚊子的戰(zhàn)爭：2004年憲法修正案五大缺憾——在江蘇行政學(xué)院“西方治理之道與中國政府體制創(chuàng)新”信息交流會上的發(fā)言 　　「摘要」2004年憲法修正案在人權(quán)保護和治理政府等方面有巨大的進步。但也留下了五大缺憾：一是修正案的個別規(guī)定含義不明。二是修正案的個別規(guī)定錯誤。三是修正案內(nèi)容缺省。四是需要進一步提高憲法修改方法的民主性、透明度、程序性。五是注意憲法的落實，防止小法改大法。

　　「關(guān)鍵詞」2004年；憲法修正案；缺憾；憲政

　　2004年9月21日凌晨4點，一只蚊子驚醒了我的清夢。我起來摘下我的眼罩，打開所有的燈，與這只蚊子進行了一場我失鮮血它喪命的戰(zhàn)爭。這是一場不得不進行的戰(zhàn)爭。

　　人權(quán)是神圣的、天賦的。但有時候，一個人在陰暗角落里的一句話、一個批示有可能嚴重侵犯你的人權(quán)。這時，你必須戰(zhàn)斗！

　　所以，法律和法學(xué)的終極關(guān)懷是人權(quán)保護，是治理政府，而不是“政府治理”。正是在這種意義上，杰弗遜才告訴我們：“自由政府是建立在猜疑之上，而不是建立在信任之上的�！�

　　應(yīng)該說，2004年憲法修正案在人權(quán)保護和治理政府等方面有巨大的進步。但也留下了五大缺憾：

　　一是修正案的個別規(guī)定含義不明。主要有：（1）中國人和外國人都不明確的。例如，“推動物質(zhì)文明、政治文明和精神文明協(xié)調(diào)發(fā)展”中“政治文明”的法律含義就不明確。再如，補償?shù)囊罁?jù)和標(biāo)準(zhǔn)也不明確。修正案規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。”“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償�！笔裁唇小肮�共利益的需要”？“依照法律規(guī)定”中的“法律”是什么？“補償”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？現(xiàn)在個別地方政府在其規(guī)定中已經(jīng)有所發(fā)展，如《南京市人民政府關(guān)于全面推進依法行政的實施意見》（征求意見稿）規(guī)定：“按照公平合理的原則依法及時予以補償”。這非常好。但憲法修正案才通過就被超越，這非常不好。（2）中國人明確，外國人不明確的。例如，以憲法形式將“三個代表”確立為社會意識形態(tài)的基本原則，對中國共產(chǎn)黨及其黨員、對各級國家機關(guān)及其工作人員都提出了更高的要求。這是因為從本質(zhì)上說，執(zhí)政地位不是靠執(zhí)政者的絕對權(quán)力或權(quán)力的高度集中維持的，恰恰相反，是靠自覺地代表中國先進生產(chǎn)力的發(fā)展要求、代表中國先進文化的前進方向、代表中國最廣大人民的根本利益。但“‘三個代表’重要思想”的含義需要加注，老外才懂。再如，修正案規(guī)定：“全體社會主義勞動者、社會主義事業(yè)的建設(shè)者、擁護社會主義的愛國者和擁護祖國統(tǒng)一的愛國者的廣泛的愛國統(tǒng)一戰(zhàn)線”。中國人大致能明確各個“者”的含義，但老外懂也難。（3）中國人不明確，外國人明確的。例如，修正案規(guī)定：“中華人民共和國主席”代表中國“進行國事活動”。老外很清楚，因為此處的“主席”就是“President”。但中國人不很清楚。如改成“總統(tǒng)（President）制”，大家就都懂了。

　　二是修正案的個別規(guī)定錯誤。主要有：（1）關(guān)于人權(quán)的規(guī)定�，F(xiàn)行憲法第三十三條開始規(guī)定“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”（第二章）。但2004年憲法修正案在“公民權(quán)”之下“增加”規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)。”人權(quán)的概念遠遠大于公民權(quán)，現(xiàn)在的規(guī)定方式是本末倒置。如果將人權(quán)放在“總綱”（第一章）中作為立國的基本原則加以規(guī)定，這個國家就有正當(dāng)性基礎(chǔ)了。（2）關(guān)于“私有經(jīng)濟”的規(guī)定。憲法修正案第一條（1988年）、第十六條（1999年）、第二十一條（2004年）對“個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟”進行了三次反復(fù)的修改，有的改好了，有的改糟了。例如，現(xiàn)行憲法仍然使用了“個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟”等不科學(xué)的概念，而且又造出了一個不倫不類的“非公（有制）經(jīng)濟”的概念。因此，憲法的上述規(guī)定應(yīng)該進行第四次修正，將“個體經(jīng)濟”、“私營經(jīng)濟”等等不規(guī)范的法律和政治概念改為“私有經(jīng)濟”，并應(yīng)該以“有”為惟一標(biāo)準(zhǔn)將現(xiàn)階段中國的經(jīng)濟成分劃分為公有經(jīng)濟、私有經(jīng)濟、混合經(jīng)濟（外資經(jīng)濟是一種特殊形態(tài)的經(jīng)濟形式），實行“以私有經(jīng)濟為主、多種經(jīng)濟成分并存”的經(jīng)濟制度。這樣，大家就有了一個進行對話的統(tǒng)一的工具系統(tǒng)了。

　　三是修正案內(nèi)容缺省。主要有：（1）憲法序言。憲法序言要解決“奉天承運，皇帝詔曰”八個字，即要解決政權(quán)的合法性和憲法的制定者這兩個問題�，F(xiàn)行憲法序言沒有很好地解決這兩個問題。（2）違憲審查制度。這是2004年憲法修正案最大的遺憾。雖然2004年5月全國人大常委會法制工作委員會成立了法規(guī)審查備案室，但嚴格來說，這種制度設(shè)計是初步的，是有問題的。應(yīng)當(dāng)設(shè)立憲法法院，賦予其違憲審查權(quán)。（3）黨權(quán)、政權(quán)與民權(quán)的關(guān)系。民權(quán)、政權(quán)與黨權(quán)分權(quán)制衡的制度安排和實踐過程就是憲政。其中，關(guān)鍵在于改革和完善中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)方式和執(zhí)政方式。應(yīng)通過改革，形成以民主為根本原則、以執(zhí)政為基本內(nèi)容、以法治為主要形式的新的執(zhí)政方式和執(zhí)政體制，將黨權(quán)納入民主法制的軌道。一是執(zhí)政在民（民主執(zhí)政）。這就需要強調(diào)：中國共產(chǎn)黨應(yīng)該在人大制度之內(nèi)活動，成為堅守民主的“議會黨”（通過人大執(zhí)政）。二是執(zhí)政在政（科學(xué)執(zhí)政）。這就需要強調(diào)：中國共產(chǎn)黨應(yīng)該在政治和政權(quán)制度之內(nèi)活動，成為執(zhí)掌政權(quán)的政治黨。首先，應(yīng)確定“政”與“非政”之間的界限。政黨應(yīng)更多地注重對國家政權(quán)的控制力，而不是更多地注重對國家政權(quán)的控制面。其次，應(yīng)確定“執(zhí)政”和“參政”之間的界限。執(zhí)政與參政的區(qū)別主要表現(xiàn)為數(shù)量上的差異。在權(quán)力分配中，執(zhí)政黨處于主動地位。如果說執(zhí)政黨之執(zhí)政主要體現(xiàn)于人大的話，那么，參政黨之參政應(yīng)該主要體現(xiàn)于政協(xié)。三是執(zhí)政在法（依法執(zhí)政）。這就需要強調(diào)：中國共產(chǎn)黨應(yīng)該在制度和法律之內(nèi)活動，成為堅持法治的憲政黨。執(zhí)政在法的含義是：在執(zhí)政黨黨內(nèi)的關(guān)系上，其自身的活動必須民主化、制度化；在執(zhí)政黨與國家的關(guān)系上，強調(diào)依法執(zhí)政，執(zhí)政黨自身必須尊重和遵守法律，不能高踞于法律之上，在程序上必須嚴格依法辦事。（4）權(quán)力制約。基本思路是：以普選（權(quán)利）制約權(quán)力；以公開（社會）制約權(quán)力；以分權(quán)（權(quán)力）制約權(quán)力。需要指出的是，分權(quán)制衡并非萬能，它只是用來保護某種政治利益的手段而已。分權(quán)制衡有利于通過日常職能的分工和相互牽制，防止專橫和腐敗。它是全人類共同的法律文化成果。（5）應(yīng)增加規(guī)定生命權(quán)、健康權(quán)、環(huán)境權(quán)、罷工權(quán)、遷徙權(quán)、隱私權(quán)等基本人權(quán)規(guī)定。（6）將政治協(xié)商會議改成“法律監(jiān)督”性質(zhì)，使之發(fā)揮相當(dāng)于參議院的作用，人大與政協(xié)合為最高立法機關(guān)。（7）民主反腐。將反腐敗僅僅局限在“教育反腐”、“制度反腐”上是不夠的，必須鮮明地提出“民主反腐”。腐敗蔓延的根本原因就是不強調(diào)民主、不愿意真正落實民主。民主是反腐敗體制中的“本”。（8）國家和平統(tǒng)一。和平統(tǒng)一就是法律統(tǒng)一。因此，應(yīng)充分重視法律在國家和平統(tǒng)一中的作用，反對人治的言行。我國憲法應(yīng)以修正案的形式明確規(guī)定我國的國家疆域。一是國家疆域完整性的規(guī)定。二是國家疆域不可侵犯性的規(guī)定。三是國家疆域變更程序性的規(guī)定。憲法應(yīng)規(guī)定：非經(jīng)中國全國人民代表大會以其全體代表三分之二以上的多數(shù)通過，中國的邊界不能改變。四是某些國家疆域特殊性的規(guī)定。憲法應(yīng)規(guī)定：臺灣是中國神圣領(lǐng)土的一部分。完成統(tǒng)一祖國的大業(yè)是包括臺灣同胞在內(nèi)的全中國人民的神圣職責(zé)。中國全國人民代表大會常務(wù)委員會于必要時得就國家領(lǐng)土的變更舉行全民公決。（9）中央與地方關(guān)系。應(yīng)確定中央與地方關(guān)系的憲法原則，并在此基礎(chǔ)上制定《中央與地方關(guān)系法》，實行多元自主治理基礎(chǔ)上的法律分權(quán)制，使中央與地方在法治基礎(chǔ)上形成新型的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（10）國家權(quán)力應(yīng)該分成三個部分：設(shè)定規(guī)則的權(quán)力即決策權(quán)，執(zhí)行規(guī)則的權(quán)力即執(zhí)行權(quán)，監(jiān)督規(guī)則的權(quán)力即監(jiān)督權(quán)。國家應(yīng)完整統(tǒng)一行使其所有的權(quán)力，憲法應(yīng)對一些特殊的權(quán)力（如軍事權(quán)、檢察權(quán)等）予以明確的界定。

　　四是需要進一步提高憲法修改方法的民主性、透明度、程序性。2004年憲法修改的方法比以前好。例如，修正案第一次對建議和草案作了改動，刪掉了兩個逗號，刪掉了兩個字。這為進一步在民主法制的基礎(chǔ)上修憲和立憲提供了先例。但這還遠遠不夠。應(yīng)該允許公眾參與討論，而不應(yīng)該預(yù)設(shè)一個不能討論的前提，不應(yīng)該動不動就采用簡單、粗暴、反民主、反法制的封殺的辦法。一個國家的法律和權(quán)力如果不是在民主法制的基礎(chǔ)上產(chǎn)生、運作和消滅的，那這種法律和權(quán)力就得不到大家的遵守和信仰。

　　五是注意憲法的落實，防止小法改大法。例如，2004年憲法修正案第二十六條明確規(guī)定全國人民代表大會常務(wù)委員會“決定全國或者個別省、自治區(qū)、直轄市進入緊急狀態(tài)”。但《中華人民共和國緊急狀態(tài)法》（征求意見稿）第三十一條規(guī)定：“需要宣布全國或者個別省、自治區(qū)、直轄市進入緊急狀態(tài)的，由國務(wù)院提請全國人民代表大會常務(wù)委員會決定”。與憲法的規(guī)定相比較，該法在程序上對全國人大常委會的緊急狀態(tài)決定權(quán)作了限制（“由國務(wù)院提請”）。我們認為，這種限制有違憲之嫌。

　　指出這些缺憾，是為了追求憲政中國。

　　中國的前途只能是憲政的前途，憲政的制度才是我們敬愛的制度�！坝心阍�，燈亮著”！

　　我們面對的可能是蚊子，也可能是豺狼，是巨無霸，是利維坦。

　　所以，我們更必須戰(zhàn)斗！

　　擦亮我們的眼睛，打開所有的燈，這是一場不得不進行的戰(zhàn)爭！

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