人與蚊子的戰(zhàn)爭：2004年憲法修正案五大缺憾——在江蘇行政學院“西方治理之道與中國政府體制創(chuàng)新”信息交流會上的發(fā)言

人與蚊子的戰(zhàn)爭：2004年憲法修正案五大缺憾——在江蘇行政學院“西方治理之道與中國政府體制創(chuàng)新”信息交流會上的發(fā)言 　　「摘要」2004年憲法修正案在人權保護和治理政府等方面有巨大的進步。但也留下了五大缺憾：一是修正案的個別規(guī)定含義不明。二是修正案的個別規(guī)定錯誤。三是修正案內容缺省。四是需要進一步提高憲法修改方法的民主性、透明度、程序性。五是注意憲法的落實，防止小法改大法。

　　「關鍵詞」2004年；憲法修正案；缺憾；憲政

　　2004年9月21日凌晨4點，一只蚊子驚醒了我的清夢。我起來摘下我的眼罩，打開所有的燈，與這只蚊子進行了一場我失鮮血它喪命的戰(zhàn)爭。這是一場不得不進行的戰(zhàn)爭。

　　人權是神圣的、天賦的。但有時候，一個人在陰暗角落里的一句話、一個批示有可能嚴重侵犯你的人權。這時，你必須戰(zhàn)斗！

　　所以，法律和法學的終極關懷是人權保護，是治理政府，而不是“政府治理”。正是在這種意義上，杰弗遜才告訴我們：“自由政府是建立在猜疑之上，而不是建立在信任之上的�！�

　　應該說，2004年憲法修正案在人權保護和治理政府等方面有巨大的進步。但也留下了五大缺憾：

　　一是修正案的個別規(guī)定含義不明。主要有：（1）中國人和外國人都不明確的。例如，“推動物質文明、政治文明和精神文明協調發(fā)展”中“政治文明”的法律含義就不明確。再如，補償的依據和標準也不明確。修正案規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償�！薄皣�家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償�！笔裁唇小肮�共利益的需要”？“依照法律規(guī)定”中的“法律”是什么？“補償”的標準是什么？現在個別地方政府在其規(guī)定中已經有所發(fā)展，如《南京市人民政府關于全面推進依法行政的實施意見》（征求意見稿）規(guī)定：“按照公平合理的原則依法及時予以補償”。這非常好。但憲法修正案才通過就被超越，這非常不好。（2）中國人明確，外國人不明確的。例如，以憲法形式將“三個代表”確立為社會意識形態(tài)的基本原則，對中國共產黨及其黨員、對各級國家機關及其工作人員都提出了更高的要求。這是因為從本質上說，執(zhí)政地位不是靠執(zhí)政者的絕對權力或權力的高度集中維持的，恰恰相反，是靠自覺地代表中國先進生產力的發(fā)展要求、代表中國先進文化的前進方向、代表中國最廣大人民的根本利益。但“‘三個代表’重要思想”的含義需要加注，老外才懂。再如，修正案規(guī)定：“全體社會主義勞動者、社會主義事業(yè)的建設者、擁護社會主義的愛國者和擁護祖國統(tǒng)一的愛國者的廣泛的愛國統(tǒng)一戰(zhàn)線”。中國人大致能明確各個“者”的含義，但老外懂也難。（3）中國人不明確，外國人明確的。例如，修正案規(guī)定：“中華人民共和國主席”代表中國“進行國事活動”。老外很清楚，因為此處的“主席”就是“President”。但中國人不很清楚。如改成“總統(tǒng)（President）制”，大家就都懂了。

　　二是修正案的個別規(guī)定錯誤。主要有：（1）關于人權的規(guī)定�，F行憲法第三十三條開始規(guī)定“公民的基本權利和義務”（第二章）。但2004年憲法修正案在“公民權”之下“增加”規(guī)定“國家尊重和保障人權�！比藱嗟母拍钸h遠大于公民權，現在的規(guī)定方式是本末倒置。如果將人權放在“總綱”（第一章）中作為立國的基本原則加以規(guī)定，這個國家就有正當性基礎了。（2）關于“私有經濟”的規(guī)定。憲法修正案第一條（1988年）、第十六條（1999年）、第二十一條（2004年）對“個體經濟、私營經濟”進行了三次反復的修改，有的改好了，有的改糟了。例如，現行憲法仍然使用了“個體經濟、私營經濟”等不科學的概念，而且又造出了一個不倫不類的“非公（有制）經濟”的概念。因此，憲法的上述規(guī)定應該進行第四次修正，將“個體經濟”、“私營經濟”等等不規(guī)范的法律和政治概念改為“私有經濟”，并應該以“有”為惟一標準將現階段中國的經濟成分劃分為公有經濟、私有經濟、混合經濟（外資經濟是一種特殊形態(tài)的經濟形式），實行“以私有經濟為主、多種經濟成分并存”的經濟制度。這樣，大家就有了一個進行對話的統(tǒng)一的工具系統(tǒng)了。

　　三是修正案內容缺省。主要有：（1）憲法序言。憲法序言要解決“奉天承運，皇帝詔曰”八個字，即要解決政權的合法性和憲法的制定者這兩個問題�，F行憲法序言沒有很好地解決這兩個問題。（2）違憲審查制度。這是2004年憲法修正案最大的遺憾。雖然2004年5月全國人大常委會法制工作委員會成立了法規(guī)審查備案室，但嚴格來說，這種制度設計是初步的，是有問題的。應當設立憲法法院，賦予其違憲審查權。（3）黨權、政權與民權的關系。民權、政權與黨權分權制衡的制度安排和實踐過程就是憲政。其中，關鍵在于改革和完善中國共產黨的領導方式和執(zhí)政方式。應通過改革，形成以民主為根本原則、以執(zhí)政為基本內容、以法治為主要形式的新的執(zhí)政方式和執(zhí)政體制，將黨權納入民主法制的軌道。一是執(zhí)政在民（民主執(zhí)政）。這就需要強調：中國共產黨應該在人大制度之內活動，成為堅守民主的“議會黨”（通過人大執(zhí)政）。二是執(zhí)政在政（科學執(zhí)政）。這就需要強調：中國共產黨應該在政治和政權制度之內活動，成為執(zhí)掌政權的政治黨。首先，應確定“政”與“非政”之間的界限。政黨應更多地注重對國家政權的控制力，而不是更多地注重對國家政權的控制面。其次，應確定“執(zhí)政”和“參政”之間的界限。執(zhí)政與參政的區(qū)別主要表現為數量上的差異。在權力分配中，執(zhí)政黨處于主動地位。如果說執(zhí)政黨之執(zhí)政主要體現于人大的話，那么，參政黨之參政應該主要體現于政協。三是執(zhí)政在法（依法執(zhí)政）。這就需要強調：中國共產黨應該在制度和法律之內活動，成為堅持法治的憲政黨。執(zhí)政在法的含義是：在執(zhí)政黨黨內的關系上，其自身的活動必須民主化、制度化；在執(zhí)政黨與國家的關系上，強調依法執(zhí)政，執(zhí)政黨自身必須尊重和遵守法律，不能高踞于法律之上，在程序上必須嚴格依法辦事。（4）權力制約。基本思路是：以普選（權利）制約權力；以公開（社會）制約權力；以分權（權力）制約權力。需要指出的是，分權制衡并非萬能，它只是用來保護某種政治利益的手段而已。分權制衡有利于通過日常職能的分工和相互牽制，防止專橫和腐敗。它是全人類共同的法律文化成果。（5）應增加規(guī)定生命權、健康權、環(huán)境權、罷工權、遷徙權、隱私權等基本人權規(guī)定。（6）將政治協商會議改成“法律監(jiān)督”性質，使之發(fā)揮相當于參議院的作用，人大與政協合為最高立法機關。（7）民主反腐。將反腐敗僅僅局限在“教育反腐”、“制度反腐”上是不夠的，必須鮮明地提出“民主反腐”。腐敗蔓延的根本原因就是不強調民主、不愿意真正落實民主。民主是反腐敗體制中的“本”。（8）國家和平統(tǒng)一。和平統(tǒng)一就是法律統(tǒng)一。因此，應充分重視法律在國家和平統(tǒng)一中的作用，反對人治的言行。我國憲法應以修正案的形式明確規(guī)定我國的國家疆域。一是國家疆域完整性的規(guī)定。二是國家疆域不可侵犯性的規(guī)定。三是國家疆域變更程序性的規(guī)定。憲法應規(guī)定：非經中國全國人民代表大會以其全體代表三分之二以上的多數通過，中國的邊界不能改變。四是某些國家疆域特殊性的規(guī)定。憲法應規(guī)定：臺灣是中國神圣領土的一部分。完成統(tǒng)一祖國的大業(yè)是包括臺灣同胞在內的全中國人民的神圣職責。中國全國人民代表大會常務委員會于必要時得就國家領土的變更舉行全民公決。（9）中央與地方關系。應確定中央與地方關系的憲法原則，并在此基礎上制定《中央與地方關系法》，實行多元自主治理基礎上的法律分權制，使中央與地方在法治基礎上形成新型的權利義務關系。（10）國家權力應該分成三個部分：設定規(guī)則的權力即決策權，執(zhí)行規(guī)則的權力即執(zhí)行權，監(jiān)督規(guī)則的權力即監(jiān)督權。國家應完整統(tǒng)一行使其所有的權力，憲法應對一些特殊的權力（如軍事權、檢察權等）予以明確的界定。

　　四是需要進一步提高憲法修改方法的民主性、透明度、程序性。2004年憲法修改的方法比以前好。例如，修正案第一次對建議和草案作了改動，刪掉了兩個逗號，刪掉了兩個字。這為進一步在民主法制的基礎上修憲和立憲提供了先例。但這還遠遠不夠。應該允許公眾參與討論，而不應該預設一個不能討論的前提，不應該動不動就采用簡單、粗暴、反民主、反法制的封殺的辦法。一個國家的法律和權力如果不是在民主法制的基礎上產生、運作和消滅的，那這種法律和權力就得不到大家的遵守和信仰。

　　五是注意憲法的落實，防止小法改大法。例如，2004年憲法修正案第二十六條明確規(guī)定全國人民代表大會常務委員會“決定全國或者個別省、自治區(qū)、直轄市進入緊急狀態(tài)”。但《中華人民共和國緊急狀態(tài)法》（征求意見稿）第三十一條規(guī)定：“需要宣布全國或者個別省、自治區(qū)、直轄市進入緊急狀態(tài)的，由國務院提請全國人民代表大會常務委員會決定”。與憲法的規(guī)定相比較，該法在程序上對全國人大常委會的緊急狀態(tài)決定權作了限制（“由國務院提請”）。我們認為，這種限制有違憲之嫌。

　　指出這些缺憾，是為了追求憲政中國。

　　中國的前途只能是憲政的前途，憲政的制度才是我們敬愛的制度�！坝心阍冢瑹袅林�”！

　　我們面對的可能是蚊子，也可能是豺狼，是巨無霸，是利維坦。

　　所以，我們更必須戰(zhàn)斗！

　　擦亮我們的眼睛，打開所有的燈，這是一場不得不進行的戰(zhàn)爭！

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