胡錦光：論國(guó)家行為

胡錦光：論國(guó)家行為 　　我國(guó)目前已有四部法律文件規(guī)定了“國(guó)家行為”這一概念，即（1）1989年4月4日由全國(guó)人大通過的《行政訴訟法》第12條規(guī)定：“人民法院不受理公民、 法人或者其他組織對(duì)下列事項(xiàng)提起的訴訟：（一）國(guó)防、 外交等國(guó)家行為”； （2 ）1990年4月4日由全國(guó)人大通過的《香港特別行政區(qū)基本法》第19條第3 款規(guī)定：“香港特別行政區(qū)法院對(duì)國(guó)防、外交等國(guó)家行為無管轄權(quán)。香港特別行政區(qū)法院在審理案件中遇有涉及國(guó)防、外交等國(guó)家行為的事實(shí)問題，應(yīng)取得行政長(zhǎng)官就該等問題發(fā)出的證明文件，上述文件對(duì)法院有約束力。行政長(zhǎng)官在發(fā)出證明文件前，須取得中央人民政府的證明書”；（3）1990年12月24 日由國(guó)務(wù)院發(fā)布的《行政復(fù)議條例》第10條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)下列事項(xiàng)不服能依照本條例申請(qǐng)復(fù)議： ……（四）對(duì)國(guó)防、外交等國(guó)家行為不服的”； （4）1993年3月31日由全國(guó)人大通過的《澳門特別行政區(qū)基本法》第19條第3款作了與《香港特別行政區(qū)基本法》第19條第3款完全相同的規(guī)定。

　　國(guó)家行為在不同的國(guó)家有不同的稱呼。英國(guó)稱為“國(guó)家行為”（act of state），法國(guó)和日本稱為“統(tǒng)治行為”（acte de gouvernement），美國(guó)稱為“政治行為”或“政治問題”（political questions）。在我國(guó)的法學(xué)理論和法律制度中，歷來不存在“國(guó)家行為”概念及其相應(yīng)的法律制度，很顯然這一概念借鑒于其他國(guó)家的法學(xué)理論和法律制度，屬于“舶來品”。到目前為止，在內(nèi)地的行政復(fù)議和行政訴訟，以及在香港法院審理的案件中，都還沒有運(yùn)用過國(guó)家行為理論來回避對(duì)一些行為的司法審查。但我國(guó)法學(xué)界對(duì)于什么是國(guó)家行為，其包括哪些基本內(nèi)容，國(guó)家行為何以免受司法審查的原因等存在較大的分歧。因此，對(duì)這些問題進(jìn)行探討，于我國(guó)內(nèi)地法院和香港法院未來的審判工作都將有著積極的意義。

　　一、國(guó)家行為的起源與展開

　　在長(zhǎng)期的奴隸制和封建制社會(huì)中，王權(quán)是集中統(tǒng)一的，而且在國(guó)家中處于一種絕對(duì)的地位。后人所說的“司法權(quán)”不過是王權(quán)中的一部分，“法院”也不過是國(guó)王統(tǒng)治下的國(guó)家機(jī)構(gòu)的一部分。資產(chǎn)階級(jí)革命以后，資產(chǎn)階級(jí)從自身的統(tǒng)治需要出發(fā)，按照權(quán)力分立與制衡原則，將國(guó)家權(quán)力分為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)三部分；不僅由三部分人分別掌握三種不同的權(quán)力，而且三種權(quán)力之間相互制約。同時(shí)，在法治原則下，任何國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員都必須依據(jù)法律規(guī)定、法律精神行使自己的職權(quán)。國(guó)家行為概念及其制度就是在這一大背景下形成和發(fā)展起來的。

　　國(guó)家行為概念及其制度的產(chǎn)生和發(fā)展，是與法國(guó)行政法院及其管轄權(quán)的形成過程相一致的。法國(guó)行政法院是與普通法院相獨(dú)立的審判機(jī)構(gòu)，在性質(zhì)上仍然屬于行政機(jī)關(guān)。這一性質(zhì)的法院制度的形成，既與大陸法系國(guó)家公法與私法的劃分有很大關(guān)系，但更主要的是與法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命的方式有決定性的關(guān)系。在資產(chǎn)階級(jí)革命中，法國(guó)的資產(chǎn)階級(jí)首先在議會(huì)中占據(jù)主導(dǎo)地位，以議會(huì)為陣地與王權(quán)進(jìn)行激烈的斗爭(zhēng)。亦即以議會(huì)為標(biāo)志的立法權(quán)是最早從王權(quán)中分離出來的。此時(shí)，司法權(quán)仍然是王權(quán)的一部分。法國(guó)傳統(tǒng)上的立法程序是，國(guó)王通過某項(xiàng)法律后，要到巴黎高等法院登記，如果法院拒絕登記，則該法律因沒有經(jīng)過必要的法律程序而不能發(fā)生法律效力。在資產(chǎn)階級(jí)革命過程中，資產(chǎn)階級(jí)掌握的議會(huì)通過某一項(xiàng)法律后也需要到巴黎高等法院去登記，而巴黎高等法院常常借故拒絕登記，致使資產(chǎn)階級(jí)的法律無法實(shí)施。與法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)對(duì)立法權(quán)及議會(huì)的偏愛相對(duì)應(yīng)，不由得生出對(duì)司法權(quán)及司法機(jī)關(guān)不信任的心理。在這一背景下，由制憲會(huì)議于1790年8月16～23 日制定的關(guān)于《司法組織法》第13條明確規(guī)定：“司法職能與行政職能不同，現(xiàn)在和將來永遠(yuǎn)分離，法官不得以任何方式干擾行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)，也不能因其職務(wù)上的原因，將行政官員傳喚到庭，違者以瀆職罪論”。在同一個(gè)法律中，還明確規(guī)定，普通法院不得干預(yù)立法權(quán)的行使。1796年的一個(gè)法律中又再次規(guī)定：“嚴(yán)格禁止法院審理任何行政活動(dòng)”。

　　在法國(guó)，根據(jù)上述法律的規(guī)定，普通法院不得審理行政案件。但行政機(jī)關(guān)又必須依法行政。經(jīng)過漫長(zhǎng)的發(fā)展過程，基于審理行政案件的需要，法國(guó)于1875年5 月24日通過了關(guān)于《行政法院改組法》。根據(jù)該法律的規(guī)定，行政法院取得了獨(dú)立的行政審判權(quán)，由此法國(guó)率先創(chuàng)建了行政法院審判制度。在此過程中，作為行政法院與行政機(jī)關(guān)之間妥協(xié)的產(chǎn)物，產(chǎn)生了“統(tǒng)治行為”的概念及其法律制度。即行政法院通過判例形成對(duì)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的屬于“統(tǒng)治行為”范圍內(nèi)的行為沒有管轄權(quán)，而對(duì)行政機(jī)關(guān)的其他行為引起的行政案件擁有管轄權(quán)。行政法院的這一做法得到了權(quán)限爭(zhēng)議法院判例的確認(rèn)和肯定。①

　　在美國(guó)，不存在法國(guó)式的行政法院審判制度，行政案件與其他案件一樣都由普通法院受理和審理；同時(shí)，美國(guó)的普通法院在審理這些案件過程中，對(duì)作為審理依據(jù)的法律和行政命令是否與憲法相抵觸也有權(quán)進(jìn)行審查。因此，美國(guó)有兩種意義上的司法審查：一是行政訴訟意義上的司法審查，即普通法院有權(quán)通過審理行政機(jī)關(guān)的行政行為所引起的行政案件而對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為是否合法進(jìn)行審查；二是憲法訴訟意義上的司法審查，即普通法院有權(quán)通過對(duì)作為其所審理的任何案件的審理依據(jù)的法律和行政命令的合憲性作出判斷。美國(guó)憲法所奉行的權(quán)力分立原則與其他國(guó)家有所不同，其強(qiáng)調(diào)三權(quán)之間的地位平等和相互之間的制約平衡。而法院擁有如此之大的司法審查權(quán)，不能不令人擔(dān)心，法院是否會(huì)凌駕于其他國(guó)家機(jī)關(guān)之上而破壞憲法所規(guī)定的權(quán)力分立原則？為了解除人們的擔(dān)心，更是為了維護(hù)法院自身的地位和獨(dú)立性，法院在長(zhǎng)期的行使司法審查權(quán)過程中，總結(jié)出了若干自律原則，其中之一就是“回避政治問題審查原則”。美國(guó)的政治問題理論既適用于行政訴訟意義上的司法審查，也適用于憲法訴訟意義上的司法審查。

　　在歐洲大陸法系國(guó)家（包括法國(guó)），受特定的政治理念和政治體制所決定，憲法訴訟不是由普通法院來進(jìn)行的。有些國(guó)家（如德國(guó)等）是由憲法法院來審查嫠和行政命令的合憲性，少數(shù)國(guó)家（如法國(guó)）是由憲法委員會(huì)來審查法律和行政命令的合憲性。因此，在這些國(guó)家，“統(tǒng)治行為”理論及法律制度只適用于行政訴訟意義上的司法審查。憲法法院和憲法委員會(huì)在行使職權(quán)過程中，有必要對(duì)一些政治問題作出判斷，因此在這些國(guó)家，統(tǒng)治行為理論并不適用于憲法訴訟。

　　對(duì)于是否存在“國(guó)家行為”，自“國(guó)家行為”這一概念產(chǎn)生以來至今，各國(guó)法學(xué)界一直有肯定說與否定說之爭(zhēng)�？隙ㄕf被稱為“國(guó)家行為論”或者“統(tǒng)治行為論”。各國(guó)的判例都采納了肯定說。否定說的主要根據(jù)是：（1 ）國(guó)家行為可以免受司法審查是違反法治原則的，例如法國(guó)公法學(xué)界的多數(shù)學(xué)說以統(tǒng)治行為論具有反法治主義的性質(zhì)而不支持這種觀點(diǎn)，對(duì)判例所采用的統(tǒng)治行為論經(jīng)常表現(xiàn)出強(qiáng)烈的批判傾向。②例如，狄驥曾說過：“我將以全力抨擊統(tǒng)治行為的觀念，這一觀念，應(yīng)自文明國(guó)家的公法中逐出”；威林也認(rèn)為：“法治主義，在防止行政權(quán)的濫用，與對(duì)市民之保護(hù)上，固極之貴重，惟在法國(guó)則有一重大缺陷，此即不受審查，而稱為統(tǒng)治行為之行為”；（2 ）法院的職責(zé)是對(duì)某個(gè)行為是否符合憲法作出法律上的判斷，如果是否定的判斷，也并沒有對(duì)該行為作出政治評(píng)價(jià)；③（3 ）判斷統(tǒng)治行為的標(biāo)準(zhǔn)很難確定，傳統(tǒng)的統(tǒng)治行為論在界定統(tǒng)治行為時(shí)是將國(guó)家作用分為“統(tǒng)治作用”和“行政作用”，但最高權(quán)力在什么情況下是以統(tǒng)治權(quán)力進(jìn)行活動(dòng)，什么情況下是以行政權(quán)力進(jìn)行活動(dòng)，要進(jìn)行判斷是非常困難的；④（4 ）日本有一些學(xué)者根據(jù)日本《憲法》第81條⑤的規(guī)定否定國(guó)家行為的存在：該項(xiàng)規(guī)定是使憲法的最高法規(guī)性具有實(shí)定效力的規(guī)定；三權(quán)最高機(jī)關(guān)之行為均為具有高度政治性之行為，如因其具有高度政治性之故，即使違反憲法，仍然保有其效力，則《憲法》第81條的規(guī)定將流于形式，最重要的國(guó)家行為，都不發(fā)生無效的問題；任何行為無論具有何種高度政治性，都不得超越憲法之外，因而法院有審查其是否符合憲法的必要。⑥

　　二、實(shí)施國(guó)家行為的主體

　　國(guó)家行為可以免受司法審查，但對(duì)于哪些國(guó)家機(jī)關(guān)可以實(shí)施國(guó)家行為，目前學(xué)術(shù)界還存在不盡一致的看法，或者說還沒有權(quán)威性的定論。

　　認(rèn)為國(guó)家行為是國(guó)家最高行政機(jī)關(guān)行使國(guó)家主權(quán)而作出的決定。個(gè)別政府部門在國(guó)家最高行政機(jī)關(guān)授權(quán)下作出的同類性質(zhì)決定也視為國(guó)家行為。⑦

　　在普通法里，國(guó)家行為是指一國(guó)在處理與其他國(guó)的關(guān)系，包括該國(guó)與另一國(guó)公民的關(guān)系中，作為政策所執(zhí)行的行政行為。⑧

　　國(guó)家行為是由國(guó)家最高行政機(jī)關(guān)及其有關(guān)部門，根據(jù)憲法和法律的授權(quán)，以國(guó)家的名義作出的有關(guān)國(guó)防、外交及某些涉及國(guó)家利益和重大公共利益的行為。國(guó)家行為有以下特征：第一，司法審查排除的國(guó)家行為僅僅指國(guó)家最高行政機(jī)關(guān)及其有關(guān)部門，依據(jù)憲法和法律規(guī)定，或根據(jù)權(quán)力機(jī)關(guān)的授權(quán)和委托，以國(guó)家名義所實(shí)施的政治行為。它不包括國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)依據(jù)憲法規(guī)定所實(shí)施的國(guó)家政治行為。如宣戰(zhàn)、媾和以及在全國(guó)范圍和對(duì)部分省、自治區(qū)、直轄市的戒嚴(yán)。第二，司法審查排除的國(guó)家行為是一種國(guó)家主權(quán)的行為，從理論上講，國(guó)家行為只能由代表一國(guó)人民行使主權(quán)的國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)行使，但我國(guó)憲法規(guī)定了國(guó)家最高行政機(jī)關(guān)可以依據(jù)憲法和受權(quán)力機(jī)關(guān)委托，實(shí)施一部分國(guó)家行為。⑨

　　所謂國(guó)家行為，是由國(guó)家機(jī)關(guān)（包括政府）以國(guó)家名義作出的，運(yùn)用國(guó)家主權(quán)所為的行為。我國(guó)行使國(guó)家行為的主體主要是全國(guó)人大及其常委會(huì)，但憲法授權(quán)國(guó)務(wù)院“管理對(duì)外事務(wù)，同外國(guó)締結(jié)條約和協(xié)定”，“領(lǐng)導(dǎo)和管理國(guó)防建設(shè)事業(yè)�！雹�

　　國(guó)家行為又稱“政治行為”、“統(tǒng)治行為”、“政府行為”，是指涉及重大國(guó)家利益，具有很強(qiáng)政治性的行為。國(guó)家行為可能為國(guó)家元首所為，可能為國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)所為，也可能為國(guó)家行政機(jī)關(guān)所為。（11）

　　所謂統(tǒng)治行為是指國(guó)會(huì)、內(nèi)閣等作為政治部門的國(guó)家機(jī)關(guān)的行為中，具有高度政治性的行為。（12）

　　從上述各種定義中可以看出，對(duì)于國(guó)家行為的實(shí)施主體，學(xué)者的分歧在以下方面：

　　第一，立法機(jī)關(guān)或者國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)能否成為實(shí)施國(guó)家行為的主體？有的學(xué)者認(rèn)為實(shí)施國(guó)家行為的主體是最高行政機(jī)關(guān)；而有的學(xué)者認(rèn)為實(shí)施國(guó)家行為的主體是立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)。如前所述，國(guó)家行為政府的適用范圍在各有所不同，有的國(guó)家（如大陸法系及建立專門憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)的國(guó)家）僅適用于行政訴訟范疇，而有的國(guó)家（如由普通法院行使憲法監(jiān)督權(quán)的國(guó)家）除行政訴訟外，在憲法訴訟中也適用國(guó)家行為理論。這樣，在這兩類不同國(guó)家，實(shí)施國(guó)家行為的主體顯然有所不同。在國(guó)家行為理論僅適用于行政訴訟的國(guó)家，實(shí)施國(guó)家行為的主體僅限于最高行政機(jī)關(guān)；而在國(guó)家行為理論既適用于行政訴訟又適用于憲法訴訟的國(guó)家，實(shí)施國(guó)家行為的主體既包括最高行政機(jī)關(guān)又包括立法機(jī)關(guān)。因此，我們?cè)诜治霾煌�的定義時(shí)，應(yīng)當(dāng)與該國(guó)的國(guó)家行為理論適用的范圍結(jié)合起來。

　　我國(guó)實(shí)施國(guó)家行為的主體是僅限于最高行政機(jī)關(guān)（國(guó)務(wù)院），還是包括最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)（全國(guó)人大及其常委會(huì)）呢？我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況加以分析。在內(nèi)地，國(guó)家行為理論僅適用于行政復(fù)議和行政訴訟范疇，不適用于憲法訴訟范疇，即內(nèi)地法院對(duì)于法律及其他規(guī)范性文件是否與憲法相抵觸無判斷權(quán)，最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的一切行為都不能成為訴訟對(duì)象和法院審查的對(duì)象，因此實(shí)施國(guó)家行為的主體僅限于最高行政機(jī)關(guān)（國(guó)務(wù)院）。但另一方面，從內(nèi)地的《行政復(fù)議條例》的規(guī)定看，其既沒有規(guī)定國(guó)務(wù)院作為行政復(fù)議機(jī)關(guān)的身份，（13）也沒有規(guī)定對(duì)國(guó)務(wù)院作出的具體行政行為不服申請(qǐng)行政復(fù)議的程序；《行政訴訟法》沒有規(guī)定對(duì)國(guó)務(wù)院作出的具體行政行為不服提起行政訴訟的程序（包括管轄法院和被告的確定），加之國(guó)務(wù)院也不是行政復(fù)議機(jī)關(guān)，因此《行政訴訟法》實(shí)際上是排除了國(guó)務(wù)院作為行政訴訟被告的可能性。同時(shí)，法院在審理案件過程中又無權(quán)對(duì)國(guó)務(wù)院的規(guī)范性文件的合法性和合憲性作出判斷。從本質(zhì)上看，國(guó)務(wù)院的一切行為都不是行政復(fù)議和行政訴訟的對(duì)象，也不是行政復(fù)議機(jī)關(guān)和法院審理的對(duì)象。由此可見，在目前情況下，行政復(fù)議機(jī)關(guān)和法院運(yùn)用國(guó)家行為理論來判斷國(guó)務(wù)院的哪些行為屬于國(guó)家行為的可能性和必要性幾乎不存在。

　　國(guó)務(wù)院各部委是否是實(shí)施國(guó)家行為的主體呢？如果答案是肯定的，則行政復(fù)議機(jī)關(guān)和法院就有運(yùn)用國(guó)家行為理論來判斷國(guó)務(wù)院各部委的行為是否是國(guó)家行為的可能性和必要性。但從我國(guó)憲法和國(guó)務(wù)院組織法的規(guī)定看，國(guó)務(wù)院各部委不是實(shí)施國(guó)家行為的主體。特別是《國(guó)務(wù)院組織法》第10條明確規(guī)定：“各部、各委員會(huì)工作中的方針、政策、計(jì)劃和重大行政措施，應(yīng)向國(guó)務(wù)院請(qǐng)示報(bào)告，由國(guó)務(wù)院決定。”從其他國(guó)家的判例看，目前還沒有一個(gè)國(guó)家認(rèn)為最高行政機(jī)關(guān)所屬的部門有權(quán)實(shí)施國(guó)家行為。

　　特別行政區(qū)的情況與內(nèi)地就有所不同。根據(jù)基本法的明確規(guī)定和普通法的習(xí)慣做法，香港法院對(duì)基本法有解釋權(quán)，即法院不僅有權(quán)裁決一切法律糾紛（包括因政府的行政行為引起的法律糾紛），而且法院在裁決法律糾紛時(shí)對(duì)作為解決該法律糾紛法律依據(jù)的法律及其他規(guī)范性文件是否符合基本法有權(quán)作出判斷。同時(shí)，根據(jù)香港基本法的規(guī)定，中央負(fù)責(zé)管理與香港特別行政區(qū)有關(guān)的外交事務(wù)和防務(wù)，（14）負(fù)責(zé)任命行政長(zhǎng)官和主要官員，決定特別行政區(qū)進(jìn)入緊急狀態(tài)，解釋和修改基本法等。根據(jù)《香港特別行政區(qū)駐軍法》第3條的規(guī)定，香港駐軍由中央軍事委員會(huì)領(lǐng)導(dǎo)。因此，在香港地區(qū)，實(shí)施國(guó)家行為的主體不僅限于中國(guó)的最高行政機(jī)關(guān)（國(guó)務(wù)院），還包括中國(guó)的最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)（全國(guó)人大及其常委會(huì)）和中央軍事委員會(huì)。

　　第二，最高行政機(jī)關(guān)實(shí)施國(guó)家行為的根據(jù)。有的學(xué)者認(rèn)為實(shí)施國(guó)家行為是立法機(jī)關(guān)或者國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)力，因此行政機(jī)關(guān)實(shí)施國(guó)家行為必須經(jīng)過它們的委托或者授權(quán)；大多數(shù)學(xué)者沒有談到行政機(jī)關(guān)實(shí)施國(guó)家行為的根據(jù)。我認(rèn)為，從各國(guó)認(rèn)定的國(guó)家行為的范圍看，實(shí)施國(guó)家行為并不是立法機(jī)關(guān)或者國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)獨(dú)有的權(quán)力，行政機(jī)關(guān)實(shí)施國(guó)家行為的權(quán)力并不完全來源于立法機(jī)關(guān)或者國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的委托及授權(quán)。立法機(jī)關(guān)或者國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)以及行政機(jī)關(guān)實(shí)施國(guó)家行為的權(quán)力都來源于憲法和法律的授權(quán)。當(dāng)然，立法機(jī)關(guān)或者國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)可以將本應(yīng)由自己實(shí)施的國(guó)家行為委托或授權(quán)給行政機(jī)關(guān)。這樣，最高行政機(jī)關(guān)實(shí)施國(guó)家行為的根據(jù)就有兩個(gè)：一個(gè)是憲法和法律的直接授權(quán)（主要根據(jù)），（15）另一個(gè)是立法機(jī)關(guān)或者國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的授權(quán)或者委托。（16）

　　我國(guó)《憲法》第89條第（五）項(xiàng)規(guī)定：國(guó)務(wù)院“編制和執(zhí)行國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃和國(guó)家預(yù)算”；第（九）項(xiàng)規(guī)定：國(guó)務(wù)院“管理對(duì)外事務(wù)，同外商締結(jié)條約和協(xié)定”；第（十）項(xiàng)規(guī)定：國(guó)務(wù)院“領(lǐng)導(dǎo)和管理國(guó)防建設(shè)事業(yè)”；第（十六）項(xiàng)規(guī)定：國(guó)務(wù)院“決定省、自治區(qū)、直轄市的范圍內(nèi)部分地區(qū)的戒嚴(yán)”�？梢�，國(guó)務(wù)院實(shí)施國(guó)家行為的權(quán)力是憲法直接授予的。同時(shí)，第89條第（十八）項(xiàng)規(guī)定：國(guó)務(wù)院還行使全國(guó)人大及其常委會(huì)授予的其他職權(quán)。

　　三、判斷國(guó)家行為的標(biāo)準(zhǔn)及法院回避審查的原因

　　從法國(guó)的歷史發(fā)展看，其統(tǒng)治行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了從“動(dòng)機(jī)說”到“性質(zhì)說”這樣兩個(gè)發(fā)展階段。（17）從1870年開始，法國(guó)行政法院采用“動(dòng)機(jī)說”理論來判斷什么是統(tǒng)治行為。即如果行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政行為的動(dòng)機(jī)屬于政治性的，則該行政行為為統(tǒng)治行為。不久，這一理論遭到了批判。因?yàn)槿绻�按照這一理論，任何行政行為都可以說是出于政治動(dòng)機(jī)，都屬于統(tǒng)治行為。這一理論既難以作為區(qū)分統(tǒng)治行為與非統(tǒng)治行為的標(biāo)準(zhǔn)，也對(duì)法治原則構(gòu)成潛在的破壞。行政法院從1875年2 月19日的拿破侖一案判決中拋棄了政治動(dòng)機(jī)理論，（18）改而采用“政治性質(zhì)”理論。即將行政機(jī)關(guān)的行政行為分為統(tǒng)治作用的行為和行政作用的行為，行政法院的管轄權(quán)的范圍只限于行政作用，不能及于統(tǒng)治作用。所謂統(tǒng)治作用，法國(guó)學(xué)者主要有三種觀點(diǎn)：（1）認(rèn)為是決定國(guó)家生活中原則性問題的作用；（2）認(rèn)為是最高權(quán)力的執(zhí)行作用；（3）認(rèn)為無法對(duì)統(tǒng)治概念下出準(zhǔn)確的定義，只能采用個(gè)別列舉的方法。（19）在法國(guó)，統(tǒng)治行為又稱為政府行為，其免受司法審查的理由是，行政法院不能審判政府行為，因?yàn)檫@類行為不完全屬于行政機(jī)關(guān)的行為。行政審判權(quán)的范圍，只限于行政機(jī)關(guān)的行為。而政府行為，或者是行政機(jī)關(guān)和國(guó)會(huì)雙方面的行為，或者是法國(guó)政府和外國(guó)政府雙方面的行為，超過行政法院管轄權(quán)限之外。其次，政府行為在性質(zhì)上不宜由行政法院審查。例如，總統(tǒng)作出實(shí)施緊急權(quán)力條款的決定，或提交公民復(fù)決某項(xiàng)法律草案的決定，是一個(gè)重大的政治問題。對(duì)于這類問題的監(jiān)督，只能通過政治方式。目前，法國(guó)仍然采用“統(tǒng)治行為”理論。（20）

　　美國(guó)采用“政治問題”理論，判斷哪些行為屬于政治問題的標(biāo)準(zhǔn)是高度政治性。這些問題之所以不能由法院進(jìn)行審查的基本原因，學(xué)說上認(rèn)為有三：（1 ）根據(jù)憲法上的權(quán)力分立原則，某些憲法問題的最終決定權(quán)屬于法院以外的其他國(guó)家機(jī)關(guān)；（2）司法機(jī)關(guān)缺乏認(rèn)識(shí)和解決這些問題的基準(zhǔn)，超出了司法的能力；（3）所要解決的問題極具爭(zhēng)議性，在執(zhí)行時(shí)可能會(huì)產(chǎn)生其他問題，為避免造成其他制度上的困難法院不能作出決定。從判例看，其回避對(duì)政治問題進(jìn)行司法審查的原因有：（1）法院的能力、缺乏權(quán)限或者自身對(duì)權(quán)力界限的認(rèn)識(shí)方面的原因：對(duì)該問題的處理權(quán)限憲法已明確授權(quán)政治部門、不存在作為處理該問題判斷基準(zhǔn)的法律原則、該問題不是法律問題或者不僅僅是政策選擇問題、對(duì)該問題作出判斷所必須的證據(jù)、情報(bào)在收集上屬于不可能、法院的任務(wù)是對(duì)個(gè)人的權(quán)利作出裁定但該問題已經(jīng)超出了個(gè)人權(quán)利問題、法院欠缺對(duì)該問題作出判斷所必須的專門判斷能力、法律以現(xiàn)行憲法體制的正統(tǒng)性作為自己存在的前提而對(duì)現(xiàn)行憲法的正統(tǒng)性不能作出判斷；（2）法院對(duì)自己?jiǎn)为?dú)作出判斷可能帶來的后果有所擔(dān)心方面的原因：對(duì)該問題有進(jìn)行一元性處理的必要、法院有回避因單獨(dú)對(duì)某個(gè)問題作出判斷可能帶來社會(huì)混亂或者無政府狀態(tài)危險(xiǎn)的必要、法院對(duì)某個(gè)問題單獨(dú)作出判斷可能會(huì)構(gòu)成對(duì)同等地位的政治部門不夠尊重而有回避的必要、有迅速處理該問題的必要、司法的介入不利于自由地發(fā)揮政治過程的機(jī)能；（3 ）第一方面和第二方面原因的結(jié)合：政治部門解決該問題更有效果或者更合適、法院如果單獨(dú)作出判斷卻不具備承擔(dān)因該判斷而引起的后果的能力或者法院缺乏解決這一問題的權(quán)限；（4 ）其他方面的原因：作為上述理由理論背景的三權(quán)分立原則、上述理由與其他根據(jù)相并用。（21）

　　在日本，所謂統(tǒng)治行為，是指國(guó)會(huì)、內(nèi)閣等作為政治部門的國(guó)家機(jī)關(guān)的行為中，具有高度政治性的行為，雖然法院對(duì)此有進(jìn)行法律判斷的必要，但由于其高度政治性，處于法院裁判權(quán)的范圍之外的行為。統(tǒng)治行為存在及免受司法審查的根據(jù)，學(xué)者說法不一，相應(yīng)地統(tǒng)治行為的范圍也有所不同，主要有三種觀點(diǎn)：（1 ）內(nèi)在制約說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，統(tǒng)治行為的根據(jù)有三：一是在三權(quán)分立原則下，國(guó)民把國(guó)家權(quán)力分別委托給第三種權(quán)力，但還有一些不屬于三權(quán)而由國(guó)民自己保留的、由國(guó)民自己直接作出判斷及監(jiān)督運(yùn)作的事項(xiàng)。哪些是國(guó)民保留的事項(xiàng)呢？在憲法有明確規(guī)定的情況下依照憲法的規(guī)定，在憲法沒有明確規(guī)定的情況下，屬于三權(quán)相互關(guān)系中重合的事項(xiàng)。簡(jiǎn)言之，在解釋上，只要不屬于三權(quán)中的任何一權(quán)的，就屬于國(guó)民自己保留的事項(xiàng)，而統(tǒng)治行為就屬于其中。二是政治部門是由選舉產(chǎn)生，從民主主義的責(zé)任原理出發(fā)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)統(tǒng)治行為。三是法律與政治有著本質(zhì)的不同，司法權(quán)只就個(gè)人權(quán)利的保護(hù)問題作出法律判斷，法院不是對(duì)政治負(fù)有責(zé)任的機(jī)關(guān)。（2 ）自制說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，統(tǒng)治行為的根據(jù)有三：一是構(gòu)成統(tǒng)治行為（政治問題）的問題既是法律問題，同時(shí)又是重大的政治問題。在這種情況下，法律問題應(yīng)當(dāng)接受司法審查，政治問題應(yīng)當(dāng)承擔(dān)政治責(zé)任。但是如果從法律上判斷該行為無效，將導(dǎo)致該行為全部無效，由此產(chǎn)生的政治上的后果法院沒有能力承擔(dān)。為了避免出現(xiàn)取牛角而殺牛的結(jié)果，從比例原則出發(fā)，應(yīng)當(dāng)排除對(duì)統(tǒng)治行為的司法審查。二是對(duì)于外交上的問題，維持國(guó)家意志的統(tǒng)一是非常必要的。三是司法權(quán)只有遠(yuǎn)離政治問題，才能保持自身的獨(dú)立性。（3）機(jī)能說。機(jī)能說是對(duì)內(nèi)在制約說和自制說的折中。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，統(tǒng)治行為是一個(gè)曖昧的概念，盡量不要使用，如果能以其他法理進(jìn)行處理應(yīng)當(dāng)根據(jù)其他法理處理；統(tǒng)治行為在憲法和法律上并沒有一般性的根據(jù)，假如承認(rèn)存在這種行為，必須是在個(gè)別和具體的事項(xiàng)上有實(shí)質(zhì)性的根據(jù)的情況。（22）針對(duì)日本持否定說學(xué)者的觀點(diǎn)，肯定說認(rèn)為，依照法治主義，所有的國(guó)家行為其合法性都應(yīng)當(dāng)接受法院的審查，但法治主義僅僅是現(xiàn)代憲法的原理之一，除法治主義外，還有其他原理，如國(guó)民主權(quán)、權(quán)力分立、議會(huì)政治、責(zé)任內(nèi)閣，應(yīng)當(dāng)綜合地考慮各種原理，全面理解憲法的精神，不能拘泥于其中的一個(gè)原理而無視其他原理。（23）

　　在英國(guó)，國(guó)家行為屬于對(duì)國(guó)王的效忠行為，是君主權(quán)依據(jù)特權(quán)的行使，國(guó)內(nèi)法

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