“違憲審查”不是自我裁判

“違憲審查”不是自我裁判 　　全國人大常委會(huì)在5月成立了法規(guī)審查備案室，將“法規(guī)備案”與“違憲違法審查”的概念結(jié)合在一起，發(fā)出一個(gè)刺激公眾想象空間的信號(hào)。拿破侖曾有名言，“每隔三個(gè)月就必須給法國人一點(diǎn)新東西”。但新東西多，有誠意的卻少。全國人大常委會(huì)迄今尚未撤銷過一項(xiàng)違憲或違法的法規(guī)；國務(wù)院、最高法院等五種機(jī)關(guān)迄今未向常委會(huì)提出過一次審查撤銷的要求；而民間提出的審查建議迄今也尚未有過被采納并啟動(dòng)審查程序的先例。這三個(gè)“尚無先例”哪天被打破，哪天才能說人大的違憲審查終于邁出了第一步。

　　但由立法機(jī)關(guān)來進(jìn)行的“違憲審查”，無論走多遠(yuǎn)，在憲政的意義上也只能算作違憲審查的第一步。因?yàn)檫@種審查歸根到底是一種自我審查。而“違憲審查”的本質(zhì)，甚至憲法這個(gè)概念的本質(zhì)，首先是對(duì)立法權(quán)的一種限制。一個(gè)議會(huì)如果接受一部憲法，就等于承認(rèn)議會(huì)的立法權(quán)不完整。譬如承認(rèn)自己不能制定剝奪公民基本權(quán)利的法律，不能制定違背正當(dāng)程序的法律，不能制定有溯及力的法律，等等。一旦承認(rèn)了憲法施加于立法的限制，就會(huì)得出一個(gè)結(jié)論：全國人大常委會(huì)的立法也可能違憲，甚至全國人大全體會(huì)議的立法也可能違憲。譬如全國人大制定的《游行示威法》規(guī)定外國人可以在中國境內(nèi)組織、參加游行示威，但中國公民卻“不得在其居住地以外的城市組織、參加當(dāng)?shù)毓�民的集�?huì)、游行、示威”。這一條就是明顯違憲的。于是再引出一個(gè)裁判權(quán)的問題：誰來裁判議會(huì)立法是否違憲呢？

　　一種方法是議會(huì)自我裁判。但這會(huì)帶來三個(gè)問題。

　　第一，如果立法機(jī)關(guān)享有最高的憲法意義上的裁判權(quán)，立法機(jī)關(guān)的意志就會(huì)被推定為憲法的意志。這將意味著對(duì)議會(huì)而言根本沒有憲法。它的立法權(quán)和自由意志都是無限的。它的每一項(xiàng)立法都將具有憲法的意義。法學(xué)家凱爾森曾指出，“在這種情況下，沒有一個(gè)由立法機(jī)關(guān)制定的法律可以被認(rèn)定為違憲”。換句話說就是上帝的任何一句話都不可能被認(rèn)定為違背上帝的意志。因?yàn)槲覀儫o法將作為最高的憲法裁判者的議會(huì)，和作為一個(gè)普通立法者的議會(huì)區(qū)分開來。

　　有人以英國為例，說英國的違憲審查權(quán)就在議會(huì)，不在法院。但前提在于他們的兩院制，把議會(huì)分為了一個(gè)相對(duì)清靜無為的上院和一個(gè)承擔(dān)日常立法工作的下院。兩院制為議會(huì)的自我裁判提供了某種可能性，因?yàn)樗�把議會(huì)作為憲法裁判者和普通立法者的兩個(gè)身份有所區(qū)分。如果議會(huì)必須做一個(gè)裁判者（譬如彈劾），也要由下院來做控方，由上院做一個(gè)相對(duì)超越的法官。只有這種情況下把違憲審查的功能放在上院才是適合的。而在單院制下，這種最高的裁判權(quán)要么落不到實(shí)處，要么就可能演變成議會(huì)專制。

　　第二，判斷一項(xiàng)立法是否違憲的權(quán)力，本質(zhì)上是一種裁判權(quán)而不是立法權(quán)。而裁判權(quán)的一個(gè)基本要求就是中立�！叭魏稳瞬荒茏鏊�自己的法官”，否則就沒有裁判的正義可言。況且人大本身就是立法者，它完全可以通過修改或制定新法來廢除舊法，為什么要傻乎乎背負(fù)一個(gè)違憲的名聲呢？ 所以當(dāng)立法者掌握違憲審查時(shí)，一個(gè)必然結(jié)果就是立法者將永遠(yuǎn)不會(huì)違憲，審查只可能到法規(guī)為止，不可能審查到法律。

　　第三，立法機(jī)關(guān)的違憲審查是一種邏輯審查，是對(duì)一項(xiàng)抽象爭(zhēng)端的審查。這種審查沒有當(dāng)事人，沒有真實(shí)的糾紛。這種純文字的審查很可能被濫用并引起不斷的爭(zhēng)議。同時(shí)它關(guān)注的是法律法規(guī)本身的合憲或合法性，而不是對(duì)受到這一法律影響的受害人權(quán)益的補(bǔ)償。因此對(duì)公民而言，通過違憲審查在一項(xiàng)真實(shí)的爭(zhēng)端中獲得救濟(jì)，這個(gè)目標(biāo)無法在立法機(jī)關(guān)的違憲審查中得到實(shí)現(xiàn)。因此即便議會(huì)可以自我裁判，但僅有議會(huì)的違憲審查仍仍然遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。

　　違憲審查最終必須是司法的違憲審查。司法審查的憲政意義，是主張一種多頭政體，一種把憲法意義上的裁判權(quán)和立法權(quán)分開的多頭政體。有人說由議會(huì)以外的機(jī)關(guān)宣布議會(huì)立法違憲，這會(huì)傷害“人民主權(quán)”的政治合法性。其實(shí)以憲法為依據(jù)，就是以民意為依據(jù)。憲法的意思就是讓當(dāng)初制憲時(shí)那個(gè)民意，去約束以后千變?nèi)f化的民意�！皯椃ā钡谋举|(zhì)是主權(quán)者自愿接受一種約束，接受自己當(dāng)初意思一致的約束，接受已經(jīng)去世的先人們?cè)��?jīng)達(dá)成的意思約束。因此由最高法院或憲法法院對(duì)議會(huì)立法進(jìn)行“違憲審查”，恰恰是貫徹“人民主權(quán)”的一種機(jī)制。否則就如聯(lián)邦黨人當(dāng)年挖苦的那樣，否認(rèn)議會(huì)有可能違憲，就無異于說“奴仆反高于主人，人民的代表反高于人民本身”。

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10