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因開放、反思而合法——探索中國公法變遷的規(guī)范性基礎
因開放、反思而合法——探索中國公法變遷的規(guī)范性基礎 一、引論：合法性追問和公法變遷
本文是一個大膽且有一定程度狂妄的嘗試。之所以如是說，出于兩個方面的緣由。一則，雖然此處所言的公法主要指向憲法與行政法，但其涉及的領域之廣闊、體系之復雜、內(nèi)容之繁瑣以及問題之不計其數(shù)，乃學界眾所周知、無需贅言的事實。對公法的變遷進行一種整體性思考，勢必會形成掛一漏萬的諸多盲區(qū)，甚至反向影響這種思考的恰當性及其價值。二則，本文的志趣不僅在于整體性思考，更是試圖為包容林林總總、形色各異之制度創(chuàng)新或改革的公法變遷，尋找和闡述一個規(guī)范性基礎。我一直以來深信，現(xiàn)實世界的復雜性要求我們運用較為成熟的理智，個別地對待每一個需要評價的人或事物，個別地為他（它）們提供恰如其分的標準，以免形成削足適履的悲劇性結論。由此，為氣象萬千的公法變遷尋覓一個整體性的規(guī)范基礎，看起來必將自陷于知識上的狂妄。
然而，無論各項制度創(chuàng)新或改革之間存在怎樣的差異，無論提供制度產(chǎn)品的政府行為之內(nèi)容是怎樣的迥然不同，公法的使命依舊是萬變不離其宗的。一言以蔽之，公法旨在追求和確保政府行為的合法性。1一項政府行為，不管是由立法機關或行政機關作出，還是由司法機關作出，皆需具備合法性。此乃法治國家不變之真諦，毋庸置疑。2觀察現(xiàn)實，合法性的追問屢屢發(fā)生，而且，隨著制度變遷加速進行以及各種改革舉措層出不窮，似乎有愈演愈烈之勢。且不論在俗稱“民告官”的行政訴訟中，對行政決定的合法性審查就是其核心。近些年來見諸報端、不勝枚舉的重大熱點話題，如人大個案監(jiān)督、價格聽證、行政審批、高校開除違紀學生、憲法司法化、收容遣送、婚檢制度、法官彈劾、乙肝歧視、非典和禽流感威脅下的緊急措施、土地征用、房屋拆遷、超期羈押、勞工保障、劉涌案和“寶馬”案的裁判、反腐倡廉等等，都不同維度不同形式地追問涉足其中的政府行為的合法性�？傊黄跷跞寥�、看似混沌的情狀，并不能掩蓋合法性主題在法律程序或社會過程之中此起彼伏地回響著。追求政府行為的合法性，已不僅是法治國家應有之義，更在中國法治的進程中凸現(xiàn)為實證的行動。
9年前，陳端洪博士曾經(jīng)申言，中國社會結構自經(jīng)濟體制改革后開始了公與私的界分和對峙，并在人們的感情建構中取得一席之地，行政訴訟制度的建立是新的社會結構與感情建構在政治與法律上的體現(xiàn)，同時標志著民主憲政的肇端�！霸谠V訟中公與私，權力與權利發(fā)生了對峙，于是才真正有了行政法與憲法�！�3若誠如其言，1989年的《行政訴訟法》或者更往前推至1982年的《民事訴訟法（試行）》，4乃共和國成立之后中國公法的真正起步，那么，近些年幾乎鋪天蓋地的追問政府行為合法性的浪潮，喻示著一個更為廣闊的公法變遷正在興起。
在此，不宜仔細闡述當下“爆破式”的對政府決定合法性普遍追問的成因和全部現(xiàn)象，僅從合法性追問的對象著眼，即可管窺公法的重大變遷已經(jīng)逼近。因為，在行政訴訟舞臺上，接受合法性審查的還僅僅是行政機關（和其他履行公共行政職能的非政府組織），而現(xiàn)今的合法性追問，已經(jīng)延伸觸及立法機關（如人大個案監(jiān)督恰當與否5）和司法機關（如各地法院首創(chuàng)的一些司法改革措施恰當與否6）。
誠然，這些追問本身更多地只是在社會過程中而不是在正式法律程序中發(fā)生，它們看起來還只是零打碎敲地就具體個例而展開。但是，把立法、行政和司法都囊括進合法性追問的努力，恰與公法的使命相應和。一方面，這種努力表達了社會對政府行為合法性的全面關懷，無論行為的主體是哪個公權力機構。另一方面，它又折射出一個信號：在政府結構中各占一席的立法、行政和司法的地位、角色、權限、構成、相互關系以及相應的決定程序，有待一種整體上的革新與調(diào)整。否則，頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳的治療，不但不會緩解甚至有可能進一步激化民眾的合法性疑慮。由此，毫無疑問，回應社會意識中漸趨普遍的合法性追求，更為廣闊的公法變遷正在萌發(fā)，而且勢所必然、無法阻遏。
不過，這樣的一種變遷絕非朝夕之間一蹴而就。在意念中可以輕易建構的整體性，不可能不被現(xiàn)實輕易地切割。公法的整體性變遷必然會以“零存整取”的方式完成。只是，在可能持續(xù)數(shù)十年的“零存”過程中，對各種政府行為的合法性追問，依然是不變的主線。本文對紛亂復雜的公法變遷進行一定形式的整體思考，正是以此為依托。并且，合法性追問的目的，無非要使政府行為合于一定的標準。因此，以“合法性問題”為切入點，對其作更進一步的研究，或許可以找到公法變遷的一種規(guī)范性基礎。
二、眾說紛紜：何種合法性？
“合法性”究竟是指什么？一種較為普通的理解是，合法性意味著合乎既定的法律規(guī)則。然而，前文提及的風起云涌的合法性追問，僅僅在考察立法、行政或司法的行為是否合乎既定法律規(guī)則嗎？答案是不盡然。例如，在對“李慧娟事件”進行評論時，蔡定劍先生指出，盡管根據(jù)中國現(xiàn)行制度，法官無權宣布地方性法規(guī)是否合憲、合法，但河南省人大的作法也有錯誤。當法院提出地方性法規(guī)與法律相抵觸而影響法律適用時，省人大應主動對自己制定的法規(guī)進行審查。審查之后可能出現(xiàn)兩種情形：認為法規(guī)確實抵觸法律的，可以自行撤銷；認為不抵觸的，應將法規(guī)報全國人大常委會審查。
如果不是這樣，人大自己做自己的法官，自我認定合法，而責令處理不同意見的法官，未免有些武斷和霸氣，也不太符合人大作為民主機關充分尊重民主和維護法制的品質(zhì)。7
其實，對于地方人大如何處理地方性法規(guī)與法律相抵觸的爭議，現(xiàn)行法律并未有明確規(guī)定。換言之，蔡定劍先生認為河南省人大的作法不當，并不以既定的法律規(guī)則為據(jù)，言論之中透露的是其對“任何人不得自己做自己的法官”原則之信奉。
或許，我們從中可以聯(lián)想到對合法性的另一種認識，即合法性不僅要求合乎既定的法律規(guī)則，而且要求合乎法律原則。這種合法性觀念，現(xiàn)已為學界普遍接受，8并在對行政決定的司法審查中得以雖然零星但看起來不會曇花一現(xiàn)的顯露。9法律規(guī)則與法律原則在形式和應用上存在一定的差異。就形式而言，法律規(guī)則是經(jīng)過立法過程或類立法過程、以官方文件的形式確定下來的。其中，“類立法過程”意指那些不經(jīng)過民選代表的討論與表決而制定和出臺法律規(guī)則的過程。在中國，它可以指向行政機關制定法律規(guī)則的過程，亦可包括司法機關以司法解釋為名制定法律規(guī)則的過程。而法律原則既有以成文法為載體的，如《憲法》第5條規(guī)定的“法制統(tǒng)一”原則、《行政訴訟法》第5條規(guī)定的“合法性審查”原則，也有一些是在學理中得到公認、尚待立法確認或司法運用的原則，如行政法學界經(jīng)常論及的比例原則、正當程序原則、信賴保護原則等。10當然，后一類原則，并不具備命令政府行為者服從的規(guī)制效力，還算不上真正意義的法律原則。只是，在現(xiàn)實生活中，像蔡定劍先生那樣以它們?yōu)榛鶞�，對政府行為進行合法性拷問的現(xiàn)象并不罕見。
那些以成文法為載體的法律原則，自然有規(guī)制的作用，但其在應用方面與法律規(guī)則存在相對意義上的區(qū)別。規(guī)則通常對事實條件和法律后果有比較明確的規(guī)定。一旦事實的發(fā)生符合給定的條件，那么，除非該規(guī)則本身基于法定理由（如規(guī)則的制定不符合權限和程序）是無效的，法律后果就會發(fā)生。例如，根據(jù)《行政處罰法》第42條規(guī)定，如果行政機關在沒有告知行政相對人聽證權利的情況下，徑直作出責令停產(chǎn)停業(yè)的決定，該行為就有可能因為違反法定程序而被撤銷。與規(guī)則不同，原則往往是以較為寬泛的表述存在的，可能對事實條件或法律后果沒有具體細致的規(guī)定，它們更多地是作為應用者需要考慮的一個理由。只有當相反的理由不存在或不夠強大時，原則才是決定性的。例如，“任何人不得自己做自己的法官”原則，并不意味著一條在任何情況下都可以適用的禁令。便利、成本、“非他莫屬”11、容許自我改錯12等理由，都有可能在具體情境中強大到讓該原則失去決定性作用的程度。13不過，規(guī)則和原則之間的這點區(qū)別畢竟是相對的，在許多情況下，規(guī)則的應用也有類似的特點。所以，二者實際上存在相通之處，對此下文將予以涉及。
合法性追問是否就在這兩種意義的合法性觀念層面上就停止了呢？現(xiàn)實經(jīng)驗給出的回答看起來是否定的。2002年1月，首例全國范圍內(nèi)的鐵路價格聽證會，在媒體廣泛報道的基礎上以電視直播形式展現(xiàn)在世人眼前，對聽證及其相關理念的演示、傳播甚至教迪，起到了難以估量的作用，并基本得到民眾的認同。14然而，聽證會的組織和舉行過程，仍然飽受詰問。聽證會召開時間（與春運時間的間隔）、地點、代表揀選過程、代表名單和聽證材料的保密、電視直播的時間長度、代表在聽證會前準備的時間和會上發(fā)言的時間，以及對定價方案申請人（鐵道部和鐵路公司）的實際盤問等等，都不能令人完全滿意。15仔細考察這些質(zhì)問，盡管它們涉及聽證會的許多細節(jié)方面，但似乎都指向了同一個方向，即聽證會尚未真正有效地實現(xiàn)公開透明、公眾參與、公平對待以及利害關系人之間的優(yōu)勢均衡，進而無法有效地促成一個合理的價格決策。聽證會在相當程度上可能成為流于形式的“作秀”的批評，也由此產(chǎn)生。無論質(zhì)疑和批評是否恰當，可以確定的是，評價的標準已經(jīng)不再局限于規(guī)則和原則，而是價值。
法律規(guī)則或原則的形成與運作都與一定的價值觀念聯(lián)結，價值是決定和評估法律規(guī)則、原則的內(nèi)容及施行結果的基礎性標準。16在許多情況下，為體現(xiàn)人們所追求的價值，規(guī)則或原則同價值在語詞表現(xiàn)形式上近乎一致。例如，在此次聽證會之前，原國家發(fā)展計劃委員會制定的《政府價格決策聽證暫行辦法》17第4條規(guī)定，“政府價格決策聽證應當遵循公正、公開、客觀的原則，充分聽取各方面的意見。除涉及國家秘密外，聽證會一律公開舉行�！钡牵环矫�，規(guī)則或原則未及時回應價值觀念的可能性是存在的，換言之，價值并不一定能夠找到規(guī)則或原則與之對應；另一方面，構成公法變遷社會基礎的民眾對政府行為的評價，并不一定出于對規(guī)則或原則的認知，而更有可能基于其所接受的、較為普遍的公平、正義、合理等價值觀念，社會公眾對此次聽證會的質(zhì)問即為實際例證。因此，合乎一定的價值并不能為合乎規(guī)則或原則所吸納，在現(xiàn)實經(jīng)驗生活中，它可能會成為相對獨立的另一種合法性追求。
“且慢，”或許有人會馬上斥問，“你這不是把‘合法性’概念泛化了嗎？合法性意味著合乎成文的法律規(guī)則或原則，這一點毫無疑問。把合乎不成文的法律原則作為合法性的一種要求，不無爭議之處。但是，合乎一定的價值怎么也不能是合法性的內(nèi)在之義，頂多只能算作正當性的要求。”這樣的斥問是否有道理呢？答案是：“有道理，然而，亦有深入研討之處”。
前文引申、概括三種合法性觀念的努力，目的不在于建立涇渭分明的模式，并通過對模式的細致詮釋，把現(xiàn)實發(fā)生的種種合法性追求都分門別類地囊括進來。它頂多只是表明了合法性觀念的多樣性。這一多樣性圖景，甚至還有可能得到進一步延展。例如，或許會有人提出，合乎習慣或習俗、合乎政策也應該納入合法性范疇之中。然而，無論我們以怎樣的視角和方式去勾畫該圖景，如果可以用一個概念來道出多樣性背后的共通性的話，那么，可接受性是各種合法性觀念的共有之義。換言之，無論是要求政府行為必須合乎實在法的規(guī)則或原則，還是要求政府行為必須與學理闡述的法律原則、一定的社會價值、習慣或習俗18或者社會政策相一致，所有的主張無非都在表達一種理念，即政府行為唯有符合一定的標準，才是可以接受的。不同主張的區(qū)別，只是在于可接受性的標準是什么以及在哪里找到。
可接受性與可承認性、可支持性、可同意性等詞語有著一致的涵義，甚至，就可接受性在這里所指對象-政府行為-通常具有的要求民眾服從的特征而言，可接受性與可服從性并無二致。這些不同的話語形式，都指稱或表示在政府與民眾之間存在的一種關系。在這種關系中，民眾對政府行為的接受、承認、支持、同意或服從，并不是因為政府行為強制性暴力后盾的威懾效應而發(fā)生的被迫忍受，并不是因為利害關系或機會主義考慮而出現(xiàn)的陽奉陰違，也不是因為得過且過或“事不關己、高高掛起”的習慣性順從，而是出于對政府行為的正確性和適宜性的內(nèi)心認同與肯定。也許，在現(xiàn)實生活中，被迫忍受、陽奉陰違或習慣性順從，是在政府與民眾之間較為常見的。但是，可接受性等概念，就是要指向同樣并不罕見的民眾對政府行為的認同與肯定現(xiàn)象。
由于迄今為止，人們對政府行為可接受性的評判標準，始終未達成一致（甚至有可能永遠無法絕對一致），所以，看似統(tǒng)一的可接受性概念的提出，并不能消滅爭論。但是，它至少可以讓我們暫時擺脫漢語“合法性”一詞的組成字-“法”-的普通意義可能形成的束縛，進入一個更為廣闊的視域，去對待中國當下公法變遷過程中發(fā)生的規(guī)制政府行為可接受性的努力。
三、可接受性的諸神之爭
實際上，這一廣闊的視域在西方法學和政治學中早已塑成。略知西方法學傳統(tǒng)的人皆會敏銳地意識到，前文基于中國現(xiàn)實所暫時引申出來的三種合法性觀念，以及假設的斥問，已經(jīng)掉入濫觴于古希臘的一條源遠流長的法學大河之中。在這條大河里，始終起落不定地奔騰和跳躍著一個問號：法律究竟是什么？或者，人們服從并賴以安排自己生活的法則究竟是什么？對于這個法哲學本體論的問題，我們無需也不可能在此回顧那些星光璀璨的思想家的回答。不過，至少，分別被貼上“法律實證主義”、“自然法學”和“法律現(xiàn)實主義”標簽的三種流派，是與這里的討論相關的。當然，在這三個標簽之下的學說也是汗牛充棟、難以概述。只是，在我看來，法律實證主義強調(diào)法律乃主權者的命令，并試圖在自成一體的“實在法王國”中努力排斥價值判斷的因素；自然法學則始終主張在實在法之上存有更高的正義或“高級法”要求，無論這些要求在自然法學甚至自然法觀的歷史脈絡中被訴諸神意、自然理性、人類理性、天賦權利抑或人類尊嚴等等，它們都是法律的內(nèi)在要素，也是對實在法進行價值判斷的標準；而法律現(xiàn)實主義另辟蹊徑，極力降低法律規(guī)則本身的重要意義，認為在現(xiàn)實生活中，法律并不是一套規(guī)則體系，而是法官、律師、行政官員等執(zhí)法人員在法律事務中的所作所為本身。19
在法律實證主義的視野中，上述假設的斥問是有相當?shù)览淼摹Ｗ非笳袨榈暮戏ㄐ�，就是要考察政府行為是否合乎實在的法律。實在的法律，不僅指向憲法以及立法機關制定的法律原則和規(guī)則，而且指向通過司法判決發(fā)展起來的法律原則和規(guī)則。但是，僅僅在學理中闡發(fā)的法律原則并不屬于實在法。20至于超越成文規(guī)則或原則之價值訴求，更是不能列入實在法之中。然而，這種把合法性的意義限制在合乎國家制定和執(zhí)行的實在法層面上的立場，很難應對長久以來存在的善法與惡法之爭。法西斯主義政權及其法律的歷史性存在，更是引起西方人對嚴格的法律實證主義的批評。認為法律必須滿足基本的或最低限度的人類社會價值或道義原則方稱得上真正法律的觀念，在新自然法學和價值取向的法哲學中得到了不同形式的表達。而且，法律現(xiàn)實主義對法律過程中實際執(zhí)法和司法人員行為的考察，也明確意識到價值判斷和社會政策的作用，只是“它仍不愿去建構一種有關法律目的和社會理想方面的理性而客觀的理論�！�21
借助魏瑪憲法名正言順上臺的納粹政權所留下的傷痕記憶，令人不得不向法律實證主義投去懷疑的眼光�？墒�，對人類社會基本價值或道義原則是否可以得到確定而客觀認知的疑問，同樣會使人在新自然法學和價值取向的法哲學面前躊躇不定。因為，即便如不應殺人、不應撒謊等看似最低限度的倫理原則，仍然需要視具體情境斟酌其適用性。承認價值判斷在現(xiàn)實中的作用，并不意味著承認，尋求一個或一套放之四海皆準的價值評判標準是可行的。這或許就是法律現(xiàn)實主義不愿建構此類理論的緣由之一。
與這些給我們留下左右為難困境的法學流派有密切關聯(lián)的，是政治學論域中出現(xiàn)的“合法性”（legitimacy22）理論。在西方，自馬克斯。韋伯系統(tǒng)闡發(fā)合法性理論以來，已經(jīng)形成影響深遠的學術范式，并演化為經(jīng)驗主義合法性理論和規(guī)范主義合法性理論兩個傾向。23前者偏重于民眾確認、信任和服從政治系統(tǒng)統(tǒng)治的事實，只要存在這樣的事實，統(tǒng)治就具有了合法性，而無論這種統(tǒng)治本身以及作為支持者的廣大民眾所采取的價值取向是什么；后者則主張政治系統(tǒng)統(tǒng)治的合法性必須建立在普遍的價值標準基礎上，而不能僅僅止于民眾的忠誠和接受，否則，成千上萬人自愿聚集廣場或大街上向一個帝國或一個領袖歡呼的場景，是否就絕對象征著一種合法統(tǒng)治呢？
不過，不管經(jīng)驗主義還是規(guī)范主義，都是從政治系統(tǒng)的統(tǒng)治為民眾所接受的角度來看待統(tǒng)治合法性的，都沒有把統(tǒng)治合法性等同于“合乎法律”（legality24）。例如，在經(jīng)驗主義傾向中，韋伯建構了傳統(tǒng)型、卡里斯馬型和法理型三種合法統(tǒng)治的理想類型。它們的合法性基礎分別是習慣和古老傳統(tǒng)、領袖或英雄人物的超凡魅力以及非個人化的法律規(guī)則和制度。作為理想類型，它們沒有完全對應的經(jīng)驗事實。實際的統(tǒng)治形式，都是三種理想類型的混合，只是有可能在特征上比較接近某一種類型而已。25戴維。伊斯頓則認為合法性來源存于意識形態(tài)、結構和個人三個方面。其中，意識形態(tài)是政治系統(tǒng)公開宣揚的目標和原則，無論實際上是否得到實行，它可以喚起人們支持政治系統(tǒng)的道義追求、進而支持政治系統(tǒng)本身；個人基礎在于領導者的“支持感召力”，不管領導者是否真地具有韋伯所說的超凡品質(zhì)；而結構才是具有合法化功能的法律以及法律承認的程序。26由此可見，經(jīng)驗主義理論揭示了法律作為民眾接受統(tǒng)治的基礎之一的事實，它在不同統(tǒng)治類型中所占的比重可能不同，但絕對不是唯一的基礎。如果說經(jīng)驗主義還只是從事實中發(fā)現(xiàn)法律在合法統(tǒng)治基礎中的非唯一性，那么，規(guī)范主義不能認同合法性即合法律性的原因，就在于其價值取向的基本立場。
當然，政治學合法性理論主要關切政治系統(tǒng)的穩(wěn)定、成功和持續(xù)發(fā)展，避免因為嚴重的“合法性危機”而導致政治體系的瓦解或崩潰。所以，它需要考察支持政治系統(tǒng)能夠為民眾承認和接受的所有或主要因素。而公法所面臨的主要任務，在于及時解決有關政府行為合法性的爭議或案件，這就必須有公認的、可知的、可確定的標準與之相配，符合這些條件的標準好像只能在實在法之中找到。即使要對最高立法機關的立法行為進行合法性審查，亦可以位居實在法體系之巔的憲法為最后準繩。
更何況，即便把政府行為視為政治系統(tǒng)的產(chǎn)品輸出，即便因此承認，政治系統(tǒng)合法性問題與政府行為合法性問題有著千絲萬縷的關聯(lián)，二者不能完全割裂對待，可是，在現(xiàn)代世界中，科學主義、工業(yè)化、市場經(jīng)濟都要求可證明、可預測或可計算的思維與行動方式（工具理性），與之對應的，合法性統(tǒng)治已經(jīng)日益轉(zhuǎn)變?yōu)轫f伯所言的法理型統(tǒng)治，政治系統(tǒng)的合法性或可接受性，就在于其是否通過頒布法律并依照法律來辦事這一基礎之上了。所以，一個看起來成立的結論是：至少在現(xiàn)代的公法論域中，政府行為的合法性或可接受性就是合法律性。
確實，在“祛魅”的現(xiàn)代性中，神話、宗教、傳統(tǒng)、道德價值等曾經(jīng)約束和支撐統(tǒng)治可接受性的標準，因其或多或少地罩著神秘面紗，而在表面上被看似明確可知的實在法擠掉了。但是，首先，如果堅持在任何情況下都以實在法為皈依，那么，公法的使命本身就會在實踐中打上折扣，而無法覆蓋對所有政府行為的合法性考察。在現(xiàn)實生活中，實在法（包括最高的憲法規(guī)則）并不像社會契約論所假設的那樣，是由全體民眾完全根據(jù)自己意愿的有關權利義務的契約文書。多數(shù)決定制、間接代表制、行政立法制以及法官立法制的實際存在，使得實在法盡是政府行為的結果。設若以實在法為唯一標準，進而將憲法作為終極的標準，那么，公法勢必會放棄對某些政府行為的可接受性盤問。例如，在中國，憲法的修訂者是全國人民代表大會，但是，作為政府的一個分支，其所作的修憲決策是不能輕易認為是可接受的。
其次，“祛魅”的現(xiàn)代性，并不像在中國流行的“科學戰(zhàn)勝迷信”等話語所喻示的那樣，與進步性等同。倡導價值無涉的科學主義努力追求工具理性，以及實在法受到形式主義的“頂禮膜拜”，都曾經(jīng)阻滯了人們對價值理性的關懷，造成了巨大的殺傷力。27就此而言，不能因為實在法看上去是祛魅的，就認為它是作為判斷政府行為可接受性的唯一標準。否則，也會陷入惟命是從的罪孽之中。
最后，但更為重要的是，實在法本身的統(tǒng)治過程看似祛魅，其實不然。透過傳統(tǒng)而又簡化的憲政模式視鏡，這個過程在表面上是極富工具理性的。在一個“確定”的最高權威規(guī)則（憲法）之下，立法者通過憲法建立的民主程序，為解決一定的社會問題，制定行為規(guī)則。不同層級的立法者所制定的行為規(guī)則，又按照憲法形成各自的有效范圍和相互之間的效力等級關系（包括效力隸屬關系以及效力不隸屬的規(guī)則沖突解決機制）。成千上萬、散布各地的行政官員和法官，則依循這些規(guī)則處理其份內(nèi)的行政管理事項和糾紛解決事項。無論立法者還是行政官員和法官，其行為都受到規(guī)則的約束。任何政府行為的合法性，都可以這些規(guī)則為標準進行評判。在規(guī)則體系金字塔頂端的評判，就是通常所謂的合憲性審查。實在法的統(tǒng)治王國，好像在展示一幅圖景：一切都在可確定、可算計、可認知、可操作的規(guī)則控制之下。這就如同一個結構完美、品質(zhì)精良的機器。在其中，人們仿佛各種緊扣在一起的零部件，只需按部就班、照章辦事即可，而無需過多追問終極價值、生命意義、自然法等形而上、多少虛無飄渺而又令人煩惱的問題。
然而，實在法王國“祛魅”的形式美，完全是一種幻像。不管在規(guī)則的產(chǎn)生過程還是在規(guī)則的實施過程中，都充斥著政府行為者的價值權衡和抉擇。規(guī)則的制定本身，就是立法者在諸多 因開放、反思而合法——探索中國公法變遷的規(guī)范性基礎競爭的價值之間進行優(yōu)先次序排列并予以一定權衡的過程。這一點已無需贅述。而看似“傳送帶”一般機械地執(zhí)行和適用規(guī)則的行政或司法過程，28也會因為規(guī)則的缺漏、僵硬、寬泛、多義性等特性，讓行政官員和法官擁有程度不一的價值裁量權。即便是一個乍看上去十分嚴格的規(guī)則，也不像前文所述的那樣與原則之間存在絕對的差別，在實際應用時也可能只是成為應用者考慮的一個理由。若有強大的相反理由，應用者同樣會沖破規(guī)則、進行一定的衡量。例如，《行政訴訟法》第54條第4項明確規(guī)定，法院在行政訴訟中的變更判決只能針對行政處罰作出。但是，實踐中已有不少案例表明法院對某些行政裁決也會適用此類判決形式。29在一個案件中，法官較為典型地道出了其在既有規(guī)則與效率競爭時的價值選擇過程：
盡管現(xiàn)行的行政訴訟法第五十四條第四項規(guī)定：“行政處罰顯失公正的，可以判決變更�！睂ζ渌姓幚頉Q定顯失公正的能否變更沒有規(guī)定，賠償損失負擔醫(yī)療費的裁決是公安機關依職權處理民事爭議的行政處理決定，不具有處罰性質(zhì)，但對這種情況法院直接判決予以變更具有現(xiàn)實意義，既有利于當事人參加訴訟，也有利于人民法院審理案件。如果法院不予直接變更，而判決撤銷，公安機關就必須重新進行裁決，又會出現(xiàn)申訴和訴訟過程，其處理結果又是一樣的，勢必造成循環(huán)訴訟，費時耗資，對當事人和法院都不利。30
立法語言已經(jīng)相當準確的規(guī)則，尚且存在此種價值權衡余地，更遑論涉及許多不確定法律概念的規(guī)則，如《行政許可法》第13條關于不設行政許可的理由，都是以非常模糊的方式規(guī)定下來的。31至于像“設定和實施行政許可，應當遵循公開、公平、公正的原則”這樣表述法律原則的條文，以及更具抽象性、原則性的憲法條款，若要在對政府行為進行違法或違憲審查的具體情境中付諸應用，價值抉擇和平衡的空間就更為廣闊了。
以已經(jīng)被廢除的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》（簡稱《辦法》）為例。在2003年孫志剛案發(fā)生以后，許志永、俞江、騰彪三位博士向全國人大常委會提出對《辦法》進行審查的建議書，稱《辦法》同憲法和法律相抵觸。32國務院制定的《辦法》規(guī)定了對人身自由進行限制的收容遣送措施，這明顯與《立法法》確立的“法律保留原則”沖突。形式理性的判斷毫無疑問。不過，《立法法》畢竟只是法律而非憲法本身，若要言《辦法》違憲，需確定其是否與憲法條款相悖。然而，憲法第37條在形式上并不能給出明確無疑的答案，關鍵問題在于如何理解（解釋）“非法”限制人身自由。如果進一步假設《辦法》并非國務院而是全國人大或其常委會所定，那么，《立法法》自然無用武之地。這是否意味著全國人大或其常委會的決策就是可接受的呢？在孫志剛案的討論中，有諸如“以強制限制人身自由的手段去實現(xiàn)所謂的救助目的是荒謬的”、“流浪乞討本身是一種自由，盡管它可能是一種最卑賤的自由，但絕對不能以強制的手法去限制人們流浪乞討”以及“收容遣送流浪乞討人員有明顯的城市人對農(nóng)村人、富人對窮人的歧視”等批評�？梢�，即使是全國人大或其常委會確立收容遣送制度，亦會引發(fā)該制度是否構成憲法上的“非法”限制人身自由的爭論。而這些爭論已經(jīng)超越了形式理性的范圍，進入了實質(zhì)的價值抉擇領域。
因此，盡管實在法王國的教義是“一切以實在法為準”，但是，一方面，本應遵此教義的政府行為者并非對其完全奉行，甚至會按照價值判斷，在形式上作出偏離實在法的決策；33另一方面，即便是那些在形式上或結果上表現(xiàn)為依據(jù)實在法作出的決策，有相當一部分也隱含著實質(zhì)上或過程中的價值抉擇。稱實在法王國是“祛魅”的，并以為形式主義地運用實在法，即可判斷政府行為的合法性，實際上是在確立一種新的神話，它掩蓋了價值的競爭以及因其引發(fā)的艱難的價值抉擇和權衡。34
綜上所述，無論是否從實在法體系中去尋求政府行為的可接受性依據(jù)，在許多場合都不可避免地觸及價值判斷。價值判斷需要在諸多競爭、沖突的價值中進行某種揀選，而這樣的揀選過程會涉及價值在某個具體情境中的優(yōu)先次序，會涉及當優(yōu)先考慮某個價值時如何適當?shù)貙⑵浜推渌瑯硬荒芎鲆暤膬r值進行某種程度妥協(xié)的問題。35甚至，在某個階段或情境中被優(yōu)先選擇的價值，在另外一個階段或情境中可能降為次要的價值。36價值判斷不是“祛魅”的，不是可以通過科學測算準確無誤地作出的，切實存在的是一種“諸神之爭”的狀態(tài)。
四、開放反思型的形式法治
政府行為可接受性的“諸神之爭”，究竟意味著什么？且不從過程觀察其意義，僅就結果而言，它表明了：對于政府行為是否可接受的問題，在不少的場合，沒有絕對的、唯一的正確答案。以普遍存在的、成為行政法焦點問題的行政機關裁量行為為例。盡管理論與實務不斷地在“合理裁量”原則之下，開發(fā)了一系列程序與實體維度的合理標準，如正當程序、合乎比例、給予信賴保護等，但行政裁量的存在本身就隱含地承認行政機關面臨多個合理選擇的方案。在德國，有所謂的“判斷余地理論”如此主張：“立法機關通過不確定的法律概念賦予行政機關以自負其責、只受有限司法審查的決定權；不確定的法律概念允許各種不同的判斷；從規(guī)范邏輯的角度看，存在兩個以上的‘正確’判斷�！�37行政裁量如此，與其性質(zhì)相近、只是裁量主體不同的司法裁量，也不例外。至于主要通過協(xié)商討論而完成的立法決策，更不易對其選擇此方案而非彼方案是否正確或錯誤輕下斷言。
在當代中國，這種正確答案的不確定性似乎尤為突出。本文開篇曾經(jīng)例舉（但絕對沒有窮盡）的熱點話題，點擊著各種各樣政府行為的可接受性，而幾乎在每個問題的解決方案上都存有相異或相反的觀點。如果從社會轉(zhuǎn)型的性質(zhì)觀察，這樣的現(xiàn)象也不難理解。我們正在經(jīng)歷的轉(zhuǎn)型，實際上是一個涉及政治、經(jīng)濟、文化、環(huán)境等各方面的巨大的社會試驗。38而知識、價值偏好以及可資利用資源之局限，都注定了試驗在本質(zhì)上是一個試錯的過程。在試驗中，政府的許多決斷，無論是外向地針對社會，還是內(nèi)向地改革自身，都具有試錯的性質(zhì)�！鞍l(fā)現(xiàn)問題→設計或調(diào)整方案→試錯、批評和反思→積累經(jīng)驗、再發(fā)現(xiàn)問題”的循環(huán)往復模式，已經(jīng)在制度改革的實踐中初步形成。39面對這樣的現(xiàn)實，我們沒有理由確信，在政府行為可接受性問題上有著絕對的、唯一的正確答案。
當然，這并不意味著，公法追求政府行為可接受性的使命，完全是在一塊漂浮的光滑冰面上進行，沒有任何可支撐的基礎。其實，在絕大多數(shù)情形中，這個使命是通過形式主義地應用實在法的方法來完成的，并因此方法而獲得比直接訴諸價值的方法看起來更為牢靠的基礎。甚至，為了維持形式法治的神話、捍衛(wèi)這一基礎，即便是運用了價值判斷，也要借助法律解釋的方法，把價值判斷隱藏在實在法規(guī)則或原則的意義揭示之中。40強調(diào)對政府行為可接受性“諸神之爭”以及正確答案不確定性的認知，并不是要一舉摧毀形式法治的神話以及這些有益的方法，而是要在此認知的基礎上，結合上述的中國制度改革一般模式，認可和建構“開放反思型的形式法治”（亦可稱為“開放反思的合法性”），以期為當下的公法變遷提供一種規(guī)范性基礎。
與前文述及的形式主義地對待實在法、并把政府行為合法性等同于合法律性的方法不同，“開放反思型的形式法治”面向的是對政府行為可接受性（另一種意義更為寬廣、深厚且復雜的合法性）的挑戰(zhàn)。為應對這一挑戰(zhàn)，它的基本主張是：
1、形式法治是重要的，應當通過各種形式的實在法建制及執(zhí)行予以促進，41包括對憲法的謹慎修改和執(zhí)行�？疾煺袨榈目山邮苄�，在相當程度上仍然是判斷政府行為與規(guī)制該行為的實在法的一致性。
2、實在法（包括其內(nèi)含的價值偏好）具有假定的可適用性。對于實在法所規(guī)制的政府行為而言，這一假定可以使我們掌握判斷政府行為可接受性的初步標準，而不是絕對的、嚴格的、最終的標準。
3、實在法可適用性的假定，應當建立在開放的實在法建制過程的基礎之上。這一假定雖然具有上述功能，但同時也隱藏著一個風險，因為它等于是假設創(chuàng)制該實在法的政府行為具有可接受性。如果它沒有建立在任何基礎之上，我們就會重新落入失去對政府行為有效規(guī)制的陷阱。然而，實在法的建制相當程度上是一個價值抉擇和權衡的結果，很難對其合理與否或者是否比其它可選擇方案更加合理，輕易作出判斷。所以，可適用性的假定，應當從過程的維度而不是實體的維度，去考慮其成立的條件。一個開放的實在法建制過程，可以成為這樣的條件。
如果從轉(zhuǎn)型社會中的實在法建制相當于設計試錯方案的角度出發(fā)，這就意味著，即便試錯方案的設計離不開一種集中的權威，也不能把整個過程完全托付給這個權威，而應該使過程更具開放性、參與性。盡管我們不能斷言，開放式參與過程比封閉式集中過程更少出錯，但勿庸置疑的是，前者可能形成多種不同意見的辯論而使得方案更加謹慎和周全。若從實在法建制實際上是價值抉擇和權衡的過程角度出發(fā)，那么，開放式參與更有可能吸納需要考慮的諸多價值，更有可能凸顯價值的競爭性，并在商討之中獲得某種平衡。至于政治合法性理論所揭示的支撐一個穩(wěn)定的政治統(tǒng)治的多樣化基礎，以及個體基本尊嚴和權利的保障、經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展、集體生活秩序的安定、道德習俗正當性的認可等各種訴求的協(xié)調(diào)滿足，也可以在開放過程中得到不同形式、不同程度的反映。開放的實在法建制，是我們愿意（而不是被迫）假定實在法可適用性的一個基本前提。
4、實在法的執(zhí)行，也應當與一個開放的過程緊密勾連。主要由政府的行政或司法分支完成的法律執(zhí)行，不應當（實際上也不可能）是一個絕對嚴格的過程。因為，無論實在法建制如何具有開放性、參與性，其結果都無法照顧到現(xiàn)實生活的復雜細節(jié)；而為了能夠讓實在法更具靈活的適應性，立法者還經(jīng)常給予執(zhí)法者寬泛的裁量權力。在開放的法律執(zhí)行過程中，特定當事人應該有權提出執(zhí)法者需要考慮的、有關事實和價值的意見，執(zhí)法者應該斟酌立法者疏于細想的事實和價值問題，應該運用能動的法律解釋方式，賦予規(guī)則或原則豐富的意義和生命力，應該在詳細說理的基礎上作出決策，甚至，執(zhí)法者若擁有并詳細說明可確定的、極為充分的事實和價值理由，可以適當偏離實在法在形式上的嚴格指令。42在此過程中形成的政府行為，比相對機械、封閉的照章辦事，更有可能具備可接受性。43
5、針對實在法本身以及實在法執(zhí)行結果的異議，應當由一個富有意義的反思過程予以處理，并通過該過程，使有關的政府行為獲得一時的可接受性。開放的實在法建制，可以使實在法的可適用性假定成立，但并不能消除這一假定的內(nèi)含深意，即任何實在法都應當是可檢驗、可反駁和可推翻的。至于開放的執(zhí)法過程，除了產(chǎn)生明顯違法或嚴格奉行法律這兩種比較容易判斷的結果外，還會出現(xiàn)第三種可能性，即執(zhí)法者根據(jù)其對事實和價值的認知，創(chuàng)造性地解釋和運用了既有規(guī)則，或者直接創(chuàng)制了某種規(guī)則。雖然不能憑借“執(zhí)法者應當嚴格執(zhí)法”的意識形態(tài)，將第三種可能的結果一棍子打死，但它無疑也是可檢驗、可反駁和可推翻的。
當實踐中出現(xiàn)對實在法本身或其執(zhí)行結果的異議時，創(chuàng)制或運用實在法的政府行為就面臨可接受性的考驗。而富有意義的反思過程，可以使這樣的考驗和針對政府行為可接受性的辯論充分展開，可以讓在實在法建制或執(zhí)行過程中未被注意或重視的事實和價值，再次引起必要的關注。這個過程應當是開放的，是不回避尖銳批評的，是對各種事實主張、價值訴求給予表達和受關注機會的，是在各種形式的、有效的結構安排中進行的。當如此富有意義的反思型法律程序以某種決斷結束時，無論這個決斷是支持還是推翻被考驗的政府行為，這個決斷本身（在性質(zhì)上也是政府行為）以及它所支持的政府行為（如果是支持性決斷的話），都會因為過程的上述品質(zhì)而得到一時的可接受性。而且，“一時的可接受性”并不排斥繼續(xù)反思的可能性。反思型法律程序往往出于效率的考慮，必須在一定的時間內(nèi)作出決斷，但可接受性的爭議仍有可能在社會過程中延續(xù)。富有意義的反思過程，應當結合反思的法律程序和社會過程，才是完整的。因為反思型法律程序的結束而限制社會的反思，不僅使富有意義的反思過程大打折扣，也會使上述的“一時的可接受性”難以成立，更在一定程度上阻遏本來通過社會的繼續(xù)反思而可以激起的再一次的反思型法律程序。
以上就是“開放反思型的形式法治”的基本主張。一方面，它們顯然是規(guī)范性的主張而不是事實性的描述，但在中國當下的公法變遷之中依稀可見其蹤跡。44另一方面，它們顯然只是基本的而沒有更細致的展開。何種程度的開放和反思是適當?shù)�？開放和反思的制度結構安排應該是怎樣的？開放和反思的過程是否需要諸如結社、表達等自由權利的充分性為前提和保障？開放反思型形式法治的形成動力何在？諸如此類的一系列問題，都有待進一步研究，并影響上述基本主張的有效性。然而，這些基本主張至少可以為應對轉(zhuǎn)型中國復雜的政府行為可接受性問題提供一種思路。這是我所確信的。
2004年4月21日初稿
注釋：
1 “政府”一詞有多種涵義。在中國，它通常是指中央和地方各級負責行政管理事務的統(tǒng)治實體，即國務院以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)、區(qū)縣、市（州）、�。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）人民政府。然而，“政府”在最廣義上也可以指向融合立法、行政、司法三大權能和分支的統(tǒng)治實體。本文中，“政府”一詞取其最廣義。由是，“政府行為”也將立法、行政和司法囊括在內(nèi)。
2 當代法治對某些承擔公共管理或服務職能的非政府組織作出的決定或行為，也提出了同樣或類似的合法性要求。參見沈巋主編：《誰還在行使權力-準政府組織個案研究》，清華大學出版社，2003年。
3 陳端洪：《對峙-從行政訴訟看中國的憲政出路》，載《中外法學》1995年第4期。
4 該法第3條第2款規(guī)定，“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定�！弊源�，由立法者授意、法院借助民事訴訟程序?qū)徖怼懊窀婀佟卑讣闹贫仍囼灒鸩皆谥袊归_。該法已被1991年的《民事訴訟法》取代，此款規(guī)定也相應廢除。
5 最近一個激起軒然大波的事例是，洛陽市中級法院法官在民事判決中宣布《河南省農(nóng)作物種子管理條例》（地方性法規(guī)）與《種子法》（法律）“相沖突的條款自然無效”，河南省人大常委會因此啟動了個案監(jiān)督。例見郭國松：《法官判地方性法規(guī)無效：違法還是護法》，載《南方周末》2003年11月20日。這份判決由3位法官簽名作出，且經(jīng)過了洛陽市中院審判委員會的研究同意，但事件的進展把焦點集中在審判長李慧娟法官身上，故下文循媒體作法將之稱為“李慧娟事件”。當然，這樣的事例并非僅此一家。甘肅省酒泉市中級法院1998年的一份行政判決，也引起了甘肅省人大常委會的類似行動。例見李希瓊、王宏：《法院廢了人大法規(guī)？》，載《中國經(jīng)濟時報》2000年9月4日。而那起事件似乎并未像“李慧娟事件”一樣引起如此廣泛的討論，這似乎也意味著5年來的一種變化。
6 亦曾引發(fā)媒體普遍關注的例子是，吉林省磐石市中級法院建立了“群眾不信任彈劾制”。例見蕭瀚、董白皋、陳瑞華：《是非曲直話“彈劾”》，載《法制日報》2003年6月5日。對司法改革中的“非法”之舉發(fā)出一般性疑問的，參見謝佑平、萬毅：《法律權威與司法創(chuàng)新：中國司法改革的合法性危機》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第1期。
7 蔡定劍：《對“司法審查案”的評價與思考》，載“法律思想網(wǎng)”，http://www.law-thinker.com/detail.asp？id=1835.
8 例如，在行政法領域，學者們一般都已認同“行政法原則”具有規(guī)范意義和約束效力。羅豪才教授于1995年指出，中國以往忽視原則的法律約束力，沒有將原則列為行政法概念的重要組成部分，這一點應該加以修正。參見王錫鋅、陳端洪：《行政法性質(zhì)的反思與概念的重構-訪中國法學會行政法學研究會總干事羅豪才教授》，載《中外法學》1995年第2期。另外，參見何海波：《形式法治批判》，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第6卷），法律出版社，2003年，第77-78頁。
9 例如，在1998年的“田永訴北京科技大學案”、1999年的“劉燕文訴北京大學和北京大學學位評定委員會案”中，海淀區(qū)法院運用了正當程序原則。參見何海波：《通過判決發(fā)展法律-評田永案件中行政法原則的運用》，載羅豪才主編：《行政法論叢》第3卷，法律出版社，2000年；沈巋：《制度變遷與法官的規(guī)則選擇-立足劉燕文案的初步探索》，載《北大法律評論》（第3卷第2輯），法律出版社，2000年。在2000年最高法院二審判決的“哈爾濱市匯豐實業(yè)發(fā)展有限責任公司訴哈爾濱市規(guī)劃局案”中，最高法院闡述了比例原則。參見湛中樂：《行政法上的比例原則及其司法運用》，載《行政法學研究》2003年第1期。當然，必須提及的是，以上數(shù)例中，法院判決并未明確點出“正當程序原則”、“比例原則”的概念，盡管判決的論理與學理對這些原則內(nèi)涵的表述是明顯一致的。
10 其實，這些原則在單行的、適用于特定范圍的立法中已經(jīng)得到確認。例如，《行政處罰法》第4條第2款規(guī)定，“設定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當”，可以認為是比例原則的一個體現(xiàn)�！缎姓S可法》第8條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關應當依法給予補償”，可以認為是信賴保護原則的一個反映。然而，如此立法例的確認，遠未達到學理在討論這些原則時所冀望的更為豐富的內(nèi)涵和更為普遍的適用性。
同樣，有些原則雖然在司法判決中得到運用，但在中國，由于欠缺判例制度，要在司法領域中通過類比的法律推理方法進一步擴展其適用范圍，似乎有相當?shù)碾y度。例如，“田永訴北京科技大學案”的判決，已經(jīng)在《最高人民法院公報》（1999年第4期）上予以公布。但是，這個判決內(nèi)蘊的“正當程序原則”看起來并未形成廣泛的約束力。
11 “非他莫屬”是指在特定情境中沒有人或機構可以替代與案件有利害關系、在公正性上存有嫌疑的人或機構。例如，在英國，任何人不得做自己案件法官的自然正義原則，有時“不得不讓位于必要性，因為否則的話沒有辦法裁決，而司法或行政機制就會發(fā)生故障”。參見韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社，1997年，第110-113頁。
12 其實，蔡定劍先生的論述，認可河南省人大自行撤銷與法律相抵觸的地方性法規(guī)，這又何嘗不是自己做自己案件的法官呢？
13 關于規(guī)則和原則在應用上的差別，參見德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社，1998年，第40-48頁。
14 中國社會調(diào)查所對北京、上海、天津、廣州、沈陽、武漢、重慶等地公眾進行了專項問卷調(diào)查。發(fā)放問卷3000份，回收2865份。在“你認為這次聽證會的形式是否令你滿意？”的問題上，46%被訪者表示滿意；47%被訪者表示一般；7%被訪者表示不滿意。前兩項之和為93％，表明民眾的接受已達相當高之程度。當然，也應注意，民眾接受率和其評價標準的起點存在密切關系。根據(jù)此次調(diào)查，被訪者感到滿意的主要有三個方面因素：（1）國家提供了公開、公正的說話機會，作為消費者，已感到了巨大的被尊重的感覺，從這一點出發(fā)已很滿意了（49％被訪者）；（2）這是第一次公開的聽證會，公開、透明度高本身就讓人滿意（41%被訪者）；（3）選取的代表令人滿意（36%被訪者）。參見東民、王星：《“鐵路價格聽證會”過后看百姓反映》，載“中國社會調(diào)查所”網(wǎng)站，http://www.chinasurvey.com.cn/freereport/tielu.htm.可見，聽證會的高接受率主要還是在于其乃首創(chuàng)之舉，符號意義比實際意義更令民眾滿足。隨聽證制度之進一步推廣與深化，民眾恐怕不會在如此低的標準上保持較高的接受率。
15 參見華中煒：《鐵路價格聽證會的六大缺憾-訪管制經(jīng)濟學家余暉》，載《中國經(jīng)濟時報》2002年1月10日；東民、王星：《“鐵路價格聽證會”過后看百姓反映》。
16 參見彼得。斯坦、約翰。香德：《西方社會的法律價值》，王獻平譯，中國人民公安大學出版社，1990年；邁克爾。貝勒斯：《法律的原則-一個規(guī)范的分析》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社，1996年，第8-12頁。
17 2002年12月1日被新的《政府價格決策聽證辦法》取代。
18 參見蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國政法大學出版社，2000年，第七章“穿行于制定法與習慣之間”。
19 關于三種流派的一般性介紹，參見博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社，1999年。
20 法律實證主義者，如英國的奧斯�。↗ohn Austin）、美國的格雷（John Chipman Gray），承認法官創(chuàng)造的法律就是真正意義上的實在法。格雷認為，雖然法官制定的規(guī)則可能從專家意見中獲取，但只有在法院的宣判中，法律才成為具體的和實在的。參見同上，第119-120頁。
21 參見博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，第172頁。
22 盡管英語legitimacy一詞給我們制造了不少麻煩，比較流行的譯法有“合法性”、“正統(tǒng)性”和“正當性”，且難成統(tǒng)一，但是，以此概念為基礎的理論卻得到廣泛引進與討論。
23 關于政治學上合法性理論的一般性介紹，參見胡偉：《在經(jīng)驗與規(guī)范之間：合法性理論的二元取向及意義》，載《學術月刊》1999年第12期。
24 為了使legality與legitimacy在英語中的區(qū)別體現(xiàn)在漢語中，中國學者在翻譯時采取了不同策略。有的學者以“合法性”和“正統(tǒng)性”（或“正當性”）區(qū)別之，有的則以“合法律性”和“合法性”進行區(qū)別。
25 參見蘇國勛：《理性化及其限制-韋伯思想引論》，上海人民出版社，第188-194頁。
26 參見伊斯頓：《 因開放、反思而合法——探索中國公法變遷的規(guī)范性基礎政治生活的系統(tǒng)分析》，王浦劬等譯，華夏出版社，1989年，第319-335頁。
27 “德國的大學，跟其他現(xiàn)代國家中與之相似的機構一樣，將科學的理想精心培育成突出的價值無涉行為，他們賦予了自己保護‘追求知識的志向’的權利和義務，將與科學追求的利益相沖突的其他志趣撇到一邊。只要想起這一點，那么他們的沉默，甚至德國科學機構在完成納粹任務的過程中的積極合作，也沒有什么可大驚小怪的了�！贝笸罋ⅰ巴蝗徽咽�，人類記憶中最聳人聽聞的罪惡不是源自于秩序的渙散，而是源自完美無缺、無可指責且未受挑戰(zhàn)的秩序的統(tǒng)治。它并非一群肆無忌憚、不受管束的烏合之眾所為，而是由身披制服、循規(guī)蹈矩、惟命是從，并對指令的精神和用語細致有加的人所為�！滨U曼：《現(xiàn)代性與大屠殺》，楊渝東、史建華譯，譯林出版社，2002年，第166頁、第199頁。
28 “傳送帶”一詞借鑒于美國紐約大學理查德。斯圖爾特教授。關于當代美國行政裁量權的激增現(xiàn)象以及由此引生的行政合法性（legitimacy）問題和美國行政法應對合法性問題的方法，參見斯圖爾特：《美國行政法的重構》，沈巋譯，商務印書館，2002年。
29 例如，參見“章生發(fā)不服寧德市公安局治安處罰決定案”、“劉宗幸不服韶關市公安局韶南分局九公里派出所治安處罰決定案”、“劉文國不服大連市金州區(qū)衛(wèi)生局醫(yī)療事故處理決定案”，載最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》（行政卷，上、下），第26-32頁、第64-68頁、第1193-1198頁，中國法制出版社，2000年。
30 參見“章生發(fā)不服寧德市公安局治安處罰決定案”，載最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》（行政卷，上），第31-32頁。
31 《行政許可法》第13條規(guī)定，“本法第十二條所列事項，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設行政許可：（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；（二）市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的；（三）行業(yè)組織或者中介機構能夠自律管理的；（四）行政機關采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的�！�
32 參見俞江、騰彪、許志永：《關于審查<城市流浪乞討人員收容遣送辦法>的建議書》，載“陽光憲政網(wǎng)” http://www.oci.org.cn/xianzhengxingdong/sunzhigang/shenchajianyishu.htm.建議書所援引的憲法條款是第37條，即“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體�！彼姆砂ā缎姓幜P法》和《立法法》，根據(jù)兩部法律的相關條款，限制人身自由的強制措施和處罰，都必須由全國人大或其常委會制定的法律加以規(guī)定。
33 如前文提及的法官對變更判決形式的創(chuàng)造性應用。另可參見蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，第五章“糾紛解決與規(guī)則之治”。
34 法律實踐中，之所以會出現(xiàn)令執(zhí)法的行政官員或法官頭疼的所謂疑難案件，在相當程度上也是工具主義地應用規(guī)則遭遇屏障、面臨價值權衡和抉擇的魅惑所致。
35 例如，在城市流浪乞討人員收容遣送制度被廢除后，強行乞討、未成年人乞討、職業(yè)的組織化乞討、搶占地盤的乞討等現(xiàn)象，又引起了人們對社會治安、交通、市容、未成年人保護等的憂慮。如何在承認流浪乞討自由的同時，保證對其它正當價值的一定關照，成為新制度設計者必須應對的棘手問題。對所謂“禁討區(qū)”的激烈討論，即可為證。
36 參見諾齊克：《政治的之字形過程》，沈巋譯，載賀照田主編：《學術思想評論》（第八輯），吉林人民出版社，2002年，第507-518頁。
37 毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社，2000年，第135頁。
38 從計劃經(jīng)濟走向“市場經(jīng)濟＋適度國家干預”模式，從政府主導一切走向社會行為決策機制的多樣化，從中央集權控制走向中央和地方適當分權，從法律虛無主義經(jīng)法律工具主義走向法治主義，從高度一致的意識形態(tài)走向分化的觀念，從國家主義、集體主義走向伴隨個人主義興起的多元主義，從城鄉(xiāng)割據(jù)走向全方位流動，從“工農(nóng)兵學商”走向多向度、多交叉的社會階層和利益群體，從近乎“竭澤而漁、焚林而田”的資源利用走向人與環(huán)境的協(xié)調(diào)發(fā)展。這所有的“走向”（轉(zhuǎn)型）都暗含著大大小小、不計其數(shù)的試驗，并在制度、道德、習慣和心理上引起和持續(xù)引起激烈變化。
39 這樣的改革模式恰與科學研究或科學革命的過程相似。波普爾曾經(jīng)以圖解表示科學研究的過程，即“問題1→嘗試性理論→批評性討論→問題2”。參見波普爾：《通過知識獲得解放》，范景中、李本正譯，中國美術學院出版社，1996年，第207頁。庫恩揭示了科學革命經(jīng)歷的傳統(tǒng)范式→范式危機→修正傳統(tǒng)范式或設計新范式→新范式取代傳統(tǒng)范式的過程。參見庫恩：《科學革命的結構》，李寶恒、紀樹立譯，上�？茖W技術出版社，1980年。
40 如前文提及的關于收容遣送制度的違憲問題。假設收容遣送制度系全國人大或其常委會所設，那么，在評判該制度是否合憲時，完全有可能形成這樣的一種推斷程式：手段與目的不相稱的，就是非法的；收容遣送是以限制人身自由的方式去實現(xiàn)救助，手段與目的不相稱；所以，收容遣送制度違反了憲法關于禁止非法限制人身自由的規(guī)定。而這樣的推斷程式實際上是賦予了“非法”一詞更加實質(zhì)性的意義，暗渡陳倉地輸入了價值判斷。
41 在此提出“各種形式的實在法建制”，意在排除把實在法建制僅僅視同立法機關制法過程的狹隘理解。只要是政府確立具有一定普遍約束力的規(guī)則或原則的過程，無論由哪個分支完成，都是實在法的建制。
42 能動的法律解釋和有充分理由的適當偏離，可以使得開放的法律執(zhí)行過程，實際上成為開放的實在法建制過程的延續(xù)。這在現(xiàn)實生活中并不罕見。
43 例如，執(zhí)法者在法律實踐中照顧地方習俗的作法，不一定比嚴格執(zhí)法更為合理，但在開放的執(zhí)法過程中，地方習俗至少可以作為執(zhí)法者考慮的一個因 素，而不是輕易地被嚴格的形式法治排除在外，從而使執(zhí)法決策更有可能被接受。
44 例如，在立法或類立法過程以及行政決定過程中，各種形式的聽證或聽取意見、說明理由，都在顯示其一定程度的開放性。對行政行為的司法審查，以及輿論批評空間的有限擴大，也在顯示一種初級的反思過程。
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