憲法是契約嗎？

憲法是契約嗎？ 　　在中國(guó)的知識(shí)界，對(duì)憲政問(wèn)題的關(guān)心和探討，改革開(kāi)放以來(lái)有了很大的復(fù)興和發(fā)展。推進(jìn)憲政訴求的一個(gè)有力的理論工具就是從契約論的角度來(lái)伸張憲法和憲政。我在以往的一些文章中也常用契約的概念來(lái)闡述憲法與憲政的理論。在西方，憲法的概念從其產(chǎn)生的一開(kāi)始就與契約有著密切的聯(lián)系�，F(xiàn)代意義上的憲法（constitution）在概念上起源于中世紀(jì)羅馬的神學(xué)法學(xué)和宗教法律，故憲法在早先被看成是神法的一部分，是人與上帝的契約。即使是后來(lái)用于解釋?xiě)椃ǖ姆N種契約理論，在盧梭那里除外，都有濃厚的基督教神學(xué)背景，都離不開(kāi)自然狀態(tài)和天賦權(quán)利。

　　在思想史上的很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，憲政在兩個(gè)方面與契約相關(guān)。一是人們習(xí)慣用訂立契約來(lái)解釋制定憲法。憲法被當(dāng)作（比喻為）社會(huì)契約。二是用契約理論來(lái)解釋?xiě)椪�制度并為之提供論證。根據(jù)契約論，人們同意并遵守憲法和相應(yīng)的制度安排，就像人們同意并遵守某個(gè)契約一樣。把憲法看作是契約主要是論證（統(tǒng)治者）服從憲法的義務(wù)，就像天命論用天意來(lái)制造服從君主統(tǒng)治的義務(wù)一樣，因?yàn)榫�主是上帝任命的，并代表上帝的意志。契約論強(qiáng)調(diào)憲法和據(jù)其所建立的必須建立在被統(tǒng)治者的同意的基礎(chǔ)之上。另一方面，當(dāng)今的契約理論普遍認(rèn)為，憲法作為契約并不是像霍布斯等人所說(shuō)的那樣是人民與政府之間的契約，一個(gè)社會(huì)的所有成員相互之間為了保障自由和共存共榮而同意設(shè)立政府所訂立的契約。因此，契約論常被用來(lái)解釋政府權(quán)力合法性的來(lái)源。把憲法看成是政府（統(tǒng)治者）與人民（被統(tǒng)治者）之間的契約，其最大的弊端是把政府看作是與人民至少是平起平坐的關(guān)系，排除了建立由下至上的自治的政治秩序的正當(dāng)性與必要性。按照主流的契約論，法治之下的憲法具有契約的性質(zhì)。這樣的契約給政府提供合法性并授予其法律之內(nèi)的權(quán)力。政府則以這一契約為行動(dòng)指南，代表全社會(huì)履行處理公共事務(wù)的職能。這一契約隱含著通過(guò)法治來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)公共權(quán)力的限制和對(duì)憲法中所規(guī)定的基本人權(quán)的保護(hù)。

　　憲法與契約之間也有許多共同之處。憲法和契約都包含行為規(guī)則、沖突解決、懲戒等，都是建立在自愿同意的基礎(chǔ)之上。從與當(dāng)事人的關(guān)系角度看，當(dāng)事人可以從契約中退出，憲法的當(dāng)事人則不能。在憲法中，當(dāng)事人不能通過(guò)拒絕與違法者協(xié)作或中止憲法的方式來(lái)制裁違法者。故契約常常被中止，但是憲法卻不能被隨心所欲地加以廢棄。可見(jiàn)，憲法比契約遠(yuǎn)更依賴(lài)當(dāng)事人之間的協(xié)作。

　　不僅如此，契約是為解決一個(gè)交易，或避免博弈理論中的所謂“囚徒困境”。憲政區(qū)別于非憲政的一個(gè)重要特點(diǎn)，就是在憲政之下，契約自由和契約的履行得到了空前的保障。憲法的任務(wù)是立序，契約的任務(wù)是訂規(guī)。契約似乎更是雙邊性的，既使涉及多邊，也是由多個(gè)雙邊契約所構(gòu)成的多邊。憲法與契約在結(jié)構(gòu)上的區(qū)別在于，契約比憲法在細(xì)節(jié)，尤其在懲戒上更為詳細(xì)。憲法更多的是集體的行為，沒(méi)有明確的多邊與雙邊的界線(xiàn)。契約靠外部的理論來(lái)實(shí)施，而憲法則是自行實(shí)施。與制裁聯(lián)系起來(lái)看，人們履行合同很大程度上是因?yàn)榛蛳霃闹惺芤�，或是害怕懲罰。而憲法中的制裁條款通常只針對(duì)統(tǒng)治者，尤其是針對(duì)最高的統(tǒng)治者（如總統(tǒng)）。

　　契約的概念對(duì)于理解憲法與憲政的精神是非常重要的，但另一方面僅從契約的角度來(lái)理解憲法和憲政又是不夠的。所以，在西方，即使在那些極其擁護(hù)憲政法治和個(gè)人自由的人士中間也有非常反對(duì)契約論的，如柏克、休謨等，他們尤其反對(duì)以盧梭所強(qiáng)調(diào)的建立在抽象的“公意”、極富集體主義色彩的、排斥分權(quán)和制衡的契約論。當(dāng)代的一些契約派自由主義理論家如諾齊克、布坎南等對(duì)盧梭式的契約論也持強(qiáng)烈的批評(píng)態(tài)度。從契約的角度看待憲法之所以廣受歡迎，是因?yàn)樗鼛椭�全體社會(huì)成員實(shí)現(xiàn)協(xié)作，既有秩序，又有繁榮，皆有安寧。契約觀念中所隱含的平等精神、權(quán)利觀念和個(gè)人的尊嚴(yán)也常為推崇憲政的人所樂(lè)道。

　　訂立憲法是一個(gè)協(xié)作性行為，并在多方面為社會(huì)成員能夠共同生活而立序，而并不是像契約那樣是為了實(shí)現(xiàn)一次交換，或是避免“囚徒困境”。立憲本身是契約行為，更是協(xié)作行為。訂立憲法可以為以后的契約提供法律或制度上的保障。因此，憲法的功能是解決契約之前的問(wèn)題，辦法是大家相互協(xié)作來(lái)訂立憲法。所以，一些學(xué)者試圖用建立在社會(huì)協(xié)作（coordination）與伙伴關(guān)系（partnership）基礎(chǔ)之上的互進(jìn)論（theory of mutual advance）來(lái)為憲法和憲政提供一種解釋性的理論。所謂互進(jìn)（mutual advance）是指確保個(gè)人利益的最佳途徑是通過(guò)建立和維持一般性秩序來(lái)確�？傮w的相互利益�；ミM(jìn)論是關(guān)于可行性的理論，而不像契約論那樣是關(guān)于規(guī)范與義務(wù)的理論。把憲法看作協(xié)作的工具，有兩個(gè)不同的含義。一是對(duì)憲法內(nèi)容的選擇就是一種通過(guò)協(xié)作與伙伴關(guān)系實(shí)現(xiàn)互進(jìn)的產(chǎn)物；二是憲法之所以能良性運(yùn)轉(zhuǎn)，是人們?cè)趹椃ㄖ�下成功的協(xié)作帶來(lái)的。互進(jìn)理論是關(guān)于人與人、人與政府、人與社會(huì)如何協(xié)調(diào)的規(guī)范性理論。如果說(shuō)成文憲法與契約有類(lèi)似性，而不成文憲法則更多反映的是柏克所說(shuō)的伙伴式的協(xié)作關(guān)系。

　　互進(jìn)理論是一種事實(shí)上的協(xié)作理論。能夠協(xié)調(diào)好各種利益關(guān)系的政府比僅靠喚起道德義務(wù)的政府更能得到持久的支持。互進(jìn)的前提是使個(gè)人的自由和秩序得到起碼的保護(hù)，政府的權(quán)力受到有效的限制，并無(wú)法踐踏個(gè)人的自由。否則，互進(jìn)就沒(méi)有希望，人與人、人與政府之間的沖突的就在所難免。在復(fù)雜的現(xiàn)代社會(huì)中，社會(huì)秩序的關(guān)鍵是協(xié)調(diào)。人們的看法不一樣，追求不一樣，但是相互之間都可能、而且只能協(xié)作，從而讓每個(gè)人能夠?qū)崿F(xiàn)自己的目的，而不必你死我活，互相毀滅。其性質(zhì)，就像繁忙路段的交通秩序一樣。在沒(méi)有規(guī)則與交通信號(hào)的情況下，互不相讓?zhuān)瑢?dǎo)致堵死，誰(shuí)也不能到達(dá)目的地。二是借助公平的交通規(guī)則與信號(hào)，人人都有可能到達(dá)自己的目的地。契約未必是互進(jìn)的，當(dāng)事人履行契約后可能有賠有賺。但憲法強(qiáng)調(diào)的是社會(huì)成員的互進(jìn)，為了一些人的特權(quán)地位去壓制或消滅另一些人是不合憲政精神的。

　　在社會(huì)生活中，協(xié)作有兩種形式：自發(fā)的協(xié)作和制度性的協(xié)作。在互進(jìn)秩序中，憲政用制度的協(xié)作來(lái)誘發(fā)、鼓勵(lì)和確保自發(fā)的協(xié)作。在費(fèi)城，一小群人自發(fā)地協(xié)作創(chuàng)設(shè)一種制度架構(gòu)，在這種制度下，整個(gè)社會(huì)可以自發(fā)地協(xié)作，并互相促進(jìn)自己的利益與追求。在嘉興，也有一群人自發(fā)地組織起來(lái)，發(fā)誓創(chuàng)設(shè)另一種制度。在這種制度下，一些人的目的是消滅另一些人，更不要說(shuō)，彼此尊重，促進(jìn)各自的利益和追求。說(shuō)人們根據(jù)自身利益行動(dòng)，并不是說(shuō)這些人庸俗，也不意味著這些人是在向他人討錢(qián)，或是說(shuō)他們要去傷害他人。

　　憲政與民主之所以行得通是它們給我們帶來(lái)了協(xié)作與互進(jìn)。不僅如此，這種協(xié)作是良性的和非排他的。其實(shí)，協(xié)作在好的社會(huì)與壞的社會(huì)中都存在。在壞的社會(huì)中，只是這種協(xié)作往往是排他性和惡意的。如納粹德國(guó)的褐衫黨、的沖鋒隊(duì)內(nèi)部協(xié)作，文革領(lǐng)導(dǎo)小組或四人幫內(nèi)部的協(xié)作，與其說(shuō)是協(xié)作，不如說(shuō)是共謀，其目的是阻止社會(huì)的總體互進(jìn)。在互助和協(xié)作的格局下，雖然人人都從自身的利益出發(fā)，其結(jié)果則是總體的互利。互進(jìn)是衡量一個(gè)政體合法與合理與否的關(guān)鍵尺度。一個(gè)成功的憲法既是一個(gè)契約的成功范例，也是一個(gè)相互協(xié)作、伙伴關(guān)系與互（相促）進(jìn)的成功范例。從這種意義上說(shuō)，把憲法看作是契約不無(wú)道理，只是需要互進(jìn)論來(lái)補(bǔ)充。憲法是建立在協(xié)作與互進(jìn)基礎(chǔ)之上的特殊的契約。

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