何為憲法，為何司法化？

何為憲法，為何司法化？ 　　我國憲法的司法化問題似乎是個(gè)不那么時(shí)髦的話題了。但是，最近由于最高院對“冒名上學(xué)”案的批示，憲法司法化的話題重新得到法學(xué)界和司法界的普遍關(guān)注。 其實(shí)，只要對時(shí)下學(xué)界對憲法司法化問題的闡述稍做審視，不難發(fā)現(xiàn)，大多著述在理論上似乎并無新的建樹。因此，倘若我們基于一種知識(shí)社會(huì)學(xué)的立場，將憲法司法化當(dāng)作一種社會(huì)性話語來悉心考察，不禁要問：我國憲法司法化這一實(shí)踐性話語為何得以生成并在此時(shí)生成？在該話語的背后是否隱伏著某項(xiàng)權(quán)力機(jī)制的作用并由之影響了我國憲法司法化的價(jià)值取向與制度設(shè)計(jì)？將憲法司法化這一話語置于憲法學(xué)的框架下進(jìn)行考察，無疑是解答問題的較好方案。

　　一， 司法化：司法適用與違憲審查

　　首先，毋庸置疑的是，憲法司法化這一話語在純理論意義上具有兩個(gè)維度： 一是當(dāng)沒有具體法律將公民的憲法基本權(quán)利落實(shí)時(shí)，司法機(jī)關(guān)能否直接適用或引用憲法條文作為判決的依據(jù)？在這種意義上，憲法司法化意味著憲法的司法適用性。這個(gè)命題建立在公民基本權(quán)利之充分保障的憲政理論之上，即認(rèn)為憲法是公民權(quán)利的保障書，如果憲法權(quán)利沒有得到具體法律的落實(shí)，司法機(jī)關(guān)又不適用憲法條文作為判決依據(jù)，無疑權(quán)利保障成為一紙空文。 因此，憲法的司法適用有最后屏障之功效。也有學(xué)者從憲法作為法形態(tài)之一的特征出發(fā)，認(rèn)為法律效力的基本表現(xiàn)在于司法適用性，故憲法作為法具有法律效力，亦不能除外。并認(rèn)為憲法的演進(jìn)與改善需要其在司法實(shí)踐中不斷被檢驗(yàn)和修正，憲法的司法化無疑使憲法能與時(shí)俱進(jìn)充滿活力。

　　憲法司法化的第二個(gè)方面是：在司法機(jī)關(guān)對個(gè)案審理過程中，能否對有違憲疑議的法律規(guī)范的合憲性問題進(jìn)行審查并作出判斷。這涉及到司法機(jī)關(guān)有否違憲審查權(quán)的問題。無疑已經(jīng)不是一個(gè)技術(shù)性命題，它涉及到一個(gè)國家的憲政理論和政治制度的基本構(gòu)架，甚至包括歷史傳統(tǒng)和文化觀念等層面。一般而言，違憲審查權(quán)的行使關(guān)涉到兩個(gè)憲法問題。即憲法的解釋權(quán)和監(jiān)督權(quán)。當(dāng)然，從某種意義上講，憲法的解釋權(quán)和監(jiān)督權(quán)是相互印證的。司法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)，首先必須對憲法進(jìn)行必要的解釋，即何者為憲法之真正含義。按照哲學(xué)解釋學(xué)的基本結(jié)論，這種解釋無疑具有開放性，使憲法的變遷得以發(fā)生，從而可能實(shí)現(xiàn)判決在具體語境下的個(gè)案公正。但是問題在于，司法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)是否有其理論基礎(chǔ)和技術(shù)（知識(shí)）基礎(chǔ)。在理論上（一國的憲政構(gòu)架），司法機(jī)關(guān)是否具有違憲審查權(quán)涉及到一國權(quán)力配置的格局，比如三權(quán)分立還是議行合一。在技術(shù)或知識(shí)上，司法機(jī)關(guān)的法官們是否有足以使憲政理念得以準(zhǔn)確闡發(fā)的素質(zhì)。包括知識(shí)結(jié)構(gòu)、人格和職業(yè)精神，無疑這是對司法公務(wù)人員的遴選機(jī)制提出較高要求。

　　因此，憲法司法化的問題無疑可以分解為兩個(gè)命題：憲法的司法適用性和違憲審查權(quán)。在最近“冒名上學(xué)”一案所引發(fā)的問題，與其說是憲法司法化的問題不如嚴(yán)格說是一個(gè)憲法的適用性問題。因?yàn)樗�并沒有揭開司法機(jī)關(guān)違憲審查權(quán)的討論。也許這是一個(gè)曖昧的理論問題，遠(yuǎn)不如討論一些憲法適用性更技術(shù)化和客觀。而據(jù)筆者有限的報(bào)紙涉獵，憲法司法化也的確限于憲法的司法適用性問題。這一來表明，憲法司法化的問題一直謹(jǐn)慎地限于體制內(nèi)的技術(shù)完善層面，其次，也體現(xiàn)學(xué)者們對體制內(nèi)尋求制度變遷的一種實(shí)事求是的治學(xué)態(tài)度。因此，正如學(xué)者們呼吁與論證的一樣，如果說最高院僅僅憑1955年和1986年的兩紙批復(fù)，就可以將憲法排除在司法判決依據(jù)范圍之外的話，那么現(xiàn)在對于“冒名上學(xué)”一案，最高院的一紙批復(fù)亦不難將憲法司法化變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，至少這在操作上不會(huì)有太大困難。但是，問題在于，將憲法條文引入司法判決是否就意味著憲法的司法適用？它與在司法判決里適用一些宗教或倫理術(shù)語有何區(qū)別？憲法條文在司法判決中的功能是憲法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)還是僅僅是作為一種論證性資源在判決中發(fā)揮作用？

　　二， 司法化：憲法適用與憲法論證

　　基于基本的法理學(xué)見解，法律的司法適用性的定義無疑站在司法審判的立場之上。一部法律具有司法適用性，首先意味著該法律在形式上能夠進(jìn)入判決，這是毫無疑義的。但是，法律進(jìn)入判決的作用在于它對具體權(quán)利義務(wù)的配置具有一種可操作的指導(dǎo)作用。在一般情況下，一個(gè)諳熟法律關(guān)系的法官完全可以通過一個(gè)簡單的三段論推理而得出具體的審判意見，而不需要將時(shí)間和精力過多的花在對法律的價(jià)值層面作權(quán)衡與闡釋上。而憲法則不能，如果我們將憲法視為法的形式一種。那么，按照一般法的邏輯結(jié)構(gòu)，憲法無疑也應(yīng)該具有前提-罰則三個(gè)結(jié)構(gòu)。而我們知道，憲法（至少是成文憲法）只是一份具有綱領(lǐng)性和抽象性的文本，它沒有也不可能對具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出判斷。甚至可以說，憲法只是所有法律的精神和價(jià)值淵源和歸屬。在司法判決中引用憲法，它的意義不在于適用（也實(shí)際在操作上不可能適用），它對整個(gè)判決提供的只是一種價(jià)值立場上的論證，是對法官在沒有具體法律規(guī)定而必須客觀行使的自由裁量行為的一種合法性論證或追認(rèn)。就象有些國家在判決中引用一些宗教和倫理上的格言一樣，憲法的引用使一份判決表述在邏輯和結(jié)論上不至于陷入合法性和正當(dāng)性的危機(jī)之中。然而，即使是這樣，一份直接付諸憲法條文的司法判決無疑也在“法官造法”。因?yàn)樵诜ü賹ψ约号袥Q的論證過程中，如何將憲法的價(jià)值準(zhǔn)確地捕捉到并妥帖地嵌入判決表述的邏輯之中，使之在論證上不存瑕疵，顯得十分重要。但是，要獲致這種妥帖效果，法官們必須盡可能地在憲法條文與具體爭議之間直接建立起一種超越具體法律的映射關(guān)系。無疑，這對法官們提出較高的要求。至少在知識(shí)上和信仰上是如此。因此，當(dāng)法官們小心翼翼地回避了憲法司法化關(guān)于違憲審查的敏感命題并一廂情愿地認(rèn)為憲法司法適用僅限于技術(shù)處理層面之余，依舊沒有回避如何在大寫的憲法權(quán)利與具體的權(quán)利界定之間建立適當(dāng)?shù)墓催B關(guān)系，而在這個(gè)過程中，如何正確理解和闡釋憲法條文顯得至關(guān)重要。無疑，這又使憲法的司法適用性問題陷入了理論上合法性的闕失境地。

　　重要的是，憲法條文所包含的價(jià)值目標(biāo)往往具有超越具體時(shí)代的綱領(lǐng)性特征，即憲法上的權(quán)利本質(zhì)上是一種抽象的脫離具體語境的權(quán)利。它需要具體法律將其語境化和相對化。在具體法律的制定過程中，利益主體的博弈過程無疑就是憲法權(quán)利的具體化過程，它決定了憲法權(quán)利在具體語境中的實(shí)現(xiàn)程度。而在沒有具體法律規(guī)定下，給法官的判決提供支持的無疑是抽象的憲法權(quán)利。雖然它對判決結(jié)果提供了價(jià)值上的論證，但是這種論證只是方向性的論證，對判決結(jié)果在憲法權(quán)利的實(shí)現(xiàn)程度上并未提供客觀的合理性論證。無疑，這種所謂憲法的論證作用并非在適用憲法。

　　三，司法化：力不從心與掩耳盜鈴

　　下面筆者準(zhǔn)備對“冒名上學(xué)”案司法解釋的進(jìn)行一些評(píng)價(jià)。首先，正如前述，將憲法司法適用性排除在司法判決之外，源于最高院的兩個(gè)司法解釋。正是由于最高院的自縛手腳，才使本來是“多余”的憲法適用性問題成為屹立于最高院面前的風(fēng)車。而現(xiàn)在恰恰是最高院似乎在展示一種同風(fēng)車捉斗的勇氣。其實(shí)，如果稍微關(guān)注一下當(dāng)時(shí)司法解釋做出時(shí)的基本考量，不難發(fā)現(xiàn)，最高院的兩個(gè)批示其實(shí)完全建立在對憲法司法適用性在技術(shù)上的不可操作之上，即“憲法具有綱領(lǐng)性原則性”等等。如果要適用憲法，無疑需要法院先解釋憲法，而這已經(jīng)違背了國家政治構(gòu)架基本規(guī)定。而這些見解在現(xiàn)在看來依舊是正確的，至少?zèng)]有得到稍微的松動(dòng)。因此焦點(diǎn)聚集于：最高院有沒有這個(gè)權(quán)力對憲法的實(shí)施及其范圍做出解釋。，憲法能否在司法判決中適用，應(yīng)該是憲法實(shí)施的一個(gè)重要內(nèi)容，而按照我國憲法的具體規(guī)定，監(jiān)督憲法實(shí)施的機(jī)關(guān)是全國人大及其常委會(huì)，人民法院無疑沒有這項(xiàng)權(quán)能。如果不是憲政理論上的制約，對于憲法的司法適用問題實(shí)在是一個(gè)簡單不過的技術(shù)問題了。因?yàn)闀r(shí)過境遷，最高院完全可以再作出一個(gè)司法解釋從而使憲法的司法適用成為可能。但是，正如筆者前述，即使最高院當(dāng)前對“冒名上學(xué)”案作出的批示企圖再實(shí)現(xiàn)憲法的司法化（司法適用性），實(shí)際上也是力不從心和一廂情愿的。這首先不僅因?yàn)橐郧白罡咴号懦龖椃ㄋ痉ɑ�的理由依舊存在。而且，法院的判決在實(shí)際上引用了憲法，也令人有掩耳盜鈴的嫌疑。即使這種“適用”，也只是在論證上適用，憲法條文只是作為一種論證性資源在運(yùn)用，它的作用只是在論證一種民事或刑事或行政案件的判決結(jié)果的合憲性，而不是實(shí)現(xiàn)憲法本身追求的后果。因此這不是憲法在被適用，而只是憲法在被“引用”（這兩者的區(qū)別是顯而易見的）。

　　在某種程度上筆者認(rèn)為，最高院當(dāng)前總是熱衷于將自己的某些基本權(quán)能的正常實(shí)施，神化為具有里程碑式的“憲法事件”。究其原因，首先在于近年來依法治國成為國人共識(shí)，訴訟成了人們解決糾紛的基本途徑，由之，法院的作用和地位顯得比以前重要甚至可以說顯赫，這無疑使法院對于自己在解決問題的能力方面充滿了過多的自信。其次，學(xué)者們言必稱希臘的研究風(fēng)格使得國外某些具有歷史語境的司法制度被神化，從而由于這種過于輕浮的鼓吹，使得在議行合一制度下的司法機(jī)關(guān)走上了神壇，成為無所不能的巨人。這從我國許多司法解釋所引發(fā)的違憲爭議中可以看出。其實(shí)，如果法院能夠本著某種謙虛的立場和自覺的角色定位，它完全可以將此事在體制內(nèi)做得更漂亮一些。比如，按照我國憲法第66條的規(guī)定，全國人大常委會(huì)負(fù)責(zé)解釋憲法，監(jiān)督憲法的實(shí)施，憲法在司法判決上的直接引用與否，是憲法實(shí)施的一個(gè)重要方面。因而由人大常委會(huì)對此做出決定，似乎更符合我國憲政體制和《立法法》精神。因之，對于本案的審理，如果最高院向全國人大常委會(huì)書面請示，而人大常委會(huì)根據(jù)憲法賦予的解釋權(quán)，對公民受教育權(quán)進(jìn)行具有立法意義的解釋，人民法院依據(jù)該法律解釋做出判決，也許在理論上和實(shí)踐上更適當(dāng)一些的。即使不這樣，法院也可以通過對民法通則中的基本原則或基本價(jià)值的解釋做出判決。甚至《民法通則》中第五條“公民、法人的合法的民事權(quán)利受法律保護(hù)”中“合法權(quán)利”這一概念，也可以解決這個(gè)本不需要引用憲法的所謂“受教育權(quán)”的名稱問題。

　　因此，在某種意義上，最高院無疑在用一種復(fù)雜的手段解決一個(gè)司法適用中發(fā)生的似乎是技術(shù)性的問題，而這種解決手段的弊端迄今似乎沒有被充分揭示。也許這意味著某種學(xué)者們期望的漸進(jìn)式的變革。因此，對于它的影響和流向，我們只有拭目以待。

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