水權(quán)問題初探/趙華艷

水權(quán)問題初探/趙華艷 水權(quán)問題初探

趙華艷


內(nèi)容摘要：
水權(quán)系一種“新型的準用益特權(quán)”，水權(quán)具有權(quán)能的可分離性，因而水權(quán)具有流轉(zhuǎn)的可能。我國水權(quán)制度的特點是政府代表國家行使對水資源的所有權(quán)，其他自然人和法人行使對水資源的利用權(quán)。我國目前立法很不完善，筆者建議借鑒美國經(jīng)驗，采用水權(quán)銀行的形式。
關(guān)鍵詞：水權(quán) 水權(quán)轉(zhuǎn)讓 水權(quán)銀行
一、水權(quán)的概念、特征
何謂水權(quán)?目前民法、環(huán)境資源法學者之間尚未形成共識，甚至存在重大分歧。主要有三種觀點：一種觀點認為，水權(quán)是指水資源所有權(quán)、水資源使用權(quán)、水產(chǎn)品與服務經(jīng)營　權(quán)等與水資源有關(guān)的一組權(quán)利的總稱。姜文來和水利部部長汪恕誠持這種觀點。另一種觀點認為，水權(quán)是指水資源的使用權(quán)或者收益權(quán)，不包括水資源的所有權(quán)。崔建遠教授和裴麗萍持這種觀點。還有一種觀點認為，水權(quán)的概念有廣義、狹義之分，廣義的水權(quán)概念是包括水資源的所有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、經(jīng)營權(quán)等在內(nèi)的一組權(quán)利或一個權(quán)利束，即同第一種觀點；狹義的水權(quán)概念又分為兩種對立的觀點：一是認為水權(quán)不包括水資源的所有權(quán)在內(nèi)，是指水資源的使用權(quán)、收益權(quán)等權(quán)利。二是認為水權(quán)應是水資源所有權(quán)的簡稱，理由在于“對水的占有、使用、收益和處分只是水的所有權(quán)的內(nèi)容，是所有權(quán)的派生權(quán)利，不應成為與所有權(quán)并列的權(quán)利。
可見爭議的焦點是水權(quán)是否包含水資源所有權(quán)。筆者認為，水權(quán)是以水資源的所有權(quán)為基礎(chǔ)的一組權(quán)利(權(quán)利束或權(quán)利簇)，從民法的　角度看，水權(quán)包括權(quán)利主體對水資源的占有、使用、收益、處分四項權(quán)能。一般情況下，我們是在兩種意義上使用水權(quán)這一概念的：一是指水資源的所有權(quán)，二是僅指水資源的用益權(quán)，它是從水資源所有權(quán)若干權(quán)能中分離出來而形成的一種新型的準用益物權(quán)，　系一種他物權(quán)。之所以稱之為“新型的準用益物權(quán)”，是因為它具有與傳統(tǒng)用益物權(quán)相同的法律屬性，與土地、房屋等一樣，都是以對標的物的使用、收益為主要內(nèi)容，屬于他物權(quán)、限制物權(quán)。水權(quán)與土地使用權(quán)、房屋使用權(quán)、礦業(yè)權(quán)等自然資源的用益物權(quán)不盡相同，屬于一種類似于上述用益物權(quán)的新型準用益物權(quán)。
筆者認為水權(quán)的最大特征就是水權(quán)權(quán)能的可分離性。水資源的所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)和使用權(quán)權(quán)能可以分離。我國《水法》第3條規(guī)定：“水資源屬于國家所有。水資源的所有權(quán)由國務院代表國家行使。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的水塘和由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織修建管理的水庫中的水，歸各該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織使用。”由此可見，水資源所有權(quán)的主體是唯一的，即國家，其所有權(quán)的代表人是國務院。國務院在代表國家行使水資源所有權(quán)時，往往將水資源的經(jīng)營、使用權(quán)授權(quán)給地方政府或政府部門，而地方政府或政府部門本身也不是水資源的使用者，而是通過一定的方式轉(zhuǎn)讓給最終使用者，水資源的所有者、經(jīng)營者和使用者通常是不一致的，水權(quán)的所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)和使用權(quán)權(quán)能出現(xiàn)分離。正是由于水資源權(quán)能的可分離性，才給水資源市場的發(fā)展提供了廣闊的空間，水資源所有權(quán)與使用權(quán)分離原則的確立，為水資源的有償使用、水權(quán)流轉(zhuǎn)機制和水市場的形成提供了前提條件和法律基礎(chǔ)，這類似于土地所有權(quán)和使用權(quán)分離的原則，符合今日物權(quán)法的發(fā)展趨勢。物權(quán)正在經(jīng)歷著以所有權(quán)為中心向以利用權(quán)為中心的轉(zhuǎn)變，對物(包括自然資源)不求“為我所有”，但求“為我所用”，充分發(fā)揮物的效用，從而使物的價值得以有效實現(xiàn)，真正做到“物盡其用”，這種發(fā)展趨勢是市場經(jīng)濟“自然選擇”的結(jié)果。
二、水權(quán)的立法現(xiàn)狀
《中華人民共和國憲法》第9條規(guī)定：“水流”屬于國家所有，即全民所有，在這里的水流即是指水資源�！吨腥A人民共和國民法通則》第81條規(guī)定：“國家所有的礦藏、水流，國家所有的林地、山嶺、草原、荒地、灘涂不得買賣、出租、抵押或者以其他形式轉(zhuǎn)讓。”《中華人民共和國水法》第3條規(guī)定：“水資源屬于國家所有。水資源的所有權(quán)由國務院代表國家行使。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的水塘和由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織修建管理的水庫中的水，歸各該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織使用�！边@些規(guī)定表明，在我國水資源所有權(quán)屬于國家所有，并禁止其買賣、出租、抵押或者以其他形式轉(zhuǎn)讓。
該法第6條規(guī)定：“國家鼓勵單位和個人依法開發(fā)、利用水資源，并保護其合法權(quán)益�！钡�是，這一規(guī)定并未明確水資源開發(fā)利用者的水資源使用權(quán)或者水資源的用益物權(quán)，該法第7條規(guī)定：“國家對水資源依法實行取水許可制度和有償使用制度。但是，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織及其成員使用本集體經(jīng)濟組織的水塘、水庫中的水的除外。國務院水行政主管部門負責全國取水許可制度和水資源有償使用制度的組織實施�！痹摲ǖ�48條規(guī)定：“直接從江河、湖泊或者地下取用水資源的單位和個人，應當按照國家取水許可制度和水資源有償使用制度的規(guī)定，向水行政主管部門或者流域管理機構(gòu)申請領(lǐng)取取水許可證，并繳納水資源費，取得取水權(quán)。但是，家庭生活和零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)畜禽飲用等少量取水的除外。實施取水許可制度和征收管理水資源費的具體辦法，由國務院規(guī)定。”《水法》第55條規(guī)定：“使用水工程供應的水，應當按照國家規(guī)定向供水單位繳納水費。供水價格應當按照補償成本、合理收益、優(yōu)質(zhì)優(yōu)價、公平負擔的原則確定。具體辦法由省級以上人民政府價格主管部門會同同級水行政主管部門或者其他供水行政主管部門依據(jù)職權(quán)制定�！边@些規(guī)定主要是明確了水資源有償使用制度和取水許可制度，明確規(guī)定了取水權(quán)這一重要的水資源使用權(quán)，這為水權(quán)流轉(zhuǎn)機制的建立提供了可能。
然而，國務院制定的《取水許可制度實施辦法》第26條作出這樣的規(guī)定，即：取水許可證不得轉(zhuǎn)讓。第30條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓取水許可證的，由水行政主管部門或者其授權(quán)發(fā)放取水許可證的部門吊銷取水許可證、沒收非法所得。由此可見，盡管新《水法》關(guān)于取水權(quán)的規(guī)定，為水權(quán)流轉(zhuǎn)機制的建立提供了可能，但是，法律授權(quán)國務院制定具體的取水權(quán)制度，而國務院的相關(guān)行政法規(guī)卻明確禁止水權(quán)流轉(zhuǎn)和水權(quán)交易，水權(quán)流轉(zhuǎn)的二級市場的建立尚存在法律上的障礙，不適應社會發(fā)展的需要，應當健全和完善，這也是目前許多學者關(guān)注的熱點問題。水權(quán)轉(zhuǎn)讓(transfer of water rights)，是指基于一定的事由，水權(quán)(water rights)脫離水權(quán)人而歸他人享有的現(xiàn)象。此處所謂事由，可以是行政行為，例如征購、征用等；也可以是法律的直接規(guī)定，例如甲公司被乙公司兼并，依照《中華人民共和國民法通則》第44條的規(guī)定，甲公司的水權(quán)便轉(zhuǎn)歸乙公司享有；還可以是法律行為，其中大量的應是水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。我國輿論呼喚的水權(quán)轉(zhuǎn)讓，指的是基于轉(zhuǎn)讓合同而發(fā)生的水權(quán)轉(zhuǎn)讓。
三、完善我國水權(quán)制度的建議
水權(quán)制度就是指圍繞水權(quán)的配置、行使、管理和保護等所安排設(shè)計的各種法律制度的總稱。水權(quán)制度是水資源管理的最基本的法律制度，因此，水權(quán)制度的長遠影響將不僅僅是水權(quán)制度本身。它將改變我們對水資源的認識，改變我國的水資源配置和管理方式，改變我國的水資源管理和保護體制，改變對水資源保護的認識，改變對節(jié)約用水的認識。我國水權(quán)制度的特點是政府代表國家行使對水資源的所有權(quán)，其他自然人和法人行使對水資源的利用權(quán)，于是水資源所有權(quán)的主體具有行政主體和民事主體的雙重屬性，在地區(qū)間相鄰用水關(guān)系中，各地方政府作為民事主體在維護國家整體利益的前提下代表各自所在地的地方利益。
在中國水權(quán)轉(zhuǎn)讓應實行公示登記制度，無論是獲得水權(quán)還是喪失水權(quán)，都應向水行政主管部門辦理取用水許可證登記，既保護了水權(quán)擁有者的用水權(quán)利，也保證了水權(quán)的交易安全，同時保護交易相對人的利益。在交易方式，筆者認為可以借鑒美國的交易模式，將水權(quán)劃分為不同的股份，通過水權(quán)市場或水權(quán)銀行進行交易。通過水權(quán)市場進行交易，可以利用現(xiàn)有的市場交易模式，如證券交易市場、黃金交易市場，固定資產(chǎn)交易市場等，組建水市場。甚至有可能就在現(xiàn)有的市場基礎(chǔ)上，增加交易品種完成水權(quán)交易。通過成立水權(quán)銀行進行水權(quán)的重新配置有獨特的優(yōu)勢，即有利于政府調(diào)控。水權(quán)交易的主體將節(jié)余的水權(quán)股份存入銀行，銀行再將這部分水權(quán)股份按照市場的需求，發(fā)放給水權(quán)股份的需求者，實現(xiàn)水權(quán)的再次分配。這期間，政府可根據(jù)水的供需情況進行適時調(diào)節(jié)，如水的供給量減少，政府可指導銀行減少水權(quán)股份的發(fā)放，反之亦然。政府對銀行的指導可以利用“利率”杠桿來調(diào)節(jié)�？紤]到節(jié)余水權(quán)存入銀行與貸出銀行不應是無償?shù)模瑧�該有收益與付出，即對價。同時也考慮到水權(quán)銀行作為經(jīng)營企業(yè)需要經(jīng)營利潤。政府可以設(shè)置一個“水權(quán)利率”，讓節(jié)余水權(quán)股份存入銀行產(chǎn)生“存水利息”，讓這部分水權(quán)股份貸出銀行收取“貸水利息”，兩者的差額產(chǎn)生水權(quán)利潤。國家還可以將這部分水權(quán)利潤的一部分通過稅收納入國家水資源建設(shè)與保護資金，以彌補這方面資金的不足，達到“以水養(yǎng)水”的目的。另外，節(jié)余水權(quán)股份的持有者還可以通過水權(quán)銀行委托發(fā)放水權(quán)股份，可以指定需求對象，也可以不指定需求對象，水權(quán)銀行作為中間人，只收取服務費用。而服務費率，政府也可以通過調(diào)節(jié)進行指導。所以說，水權(quán)銀行作為一種新形式，應該引起中國水權(quán)交易的重視。
四、結(jié)束語
總之，水資源短缺已成為我國經(jīng)濟社會發(fā)展的嚴重制約因素。為應對水資源緊缺日益嚴重的形勢，必須建立水權(quán)、水市場制度，以優(yōu)化配置水資源，提高水資源的利用效率，滿足經(jīng)濟社會發(fā)展對水的需求。法律和制度是反映市場經(jīng)濟內(nèi)在要求，是調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟關(guān)系的主要手段。因此，為了建立水權(quán)和水市場制度，就必須完善立法。
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