外商投資企業(yè)境內(nèi)上市法律初探/王道富

外商投資企業(yè)境內(nèi)上市法律初探/王道富 外商投資企業(yè)境內(nèi)上市法律初探


隨著中國加入WTO，有意在中國境內(nèi)的A股或B股上市的外商投資企業(yè)都已躍躍欲試。中國外經(jīng)貿(mào)部和中國證監(jiān)會于2001年11月8日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問題的若干意見》，明確規(guī)定允許外商投資企業(yè)申請上市發(fā)行A股或B股。目前，有關(guān)部門也正在加緊制定有關(guān)外商投資企業(yè)上市的具體操作辦法。

一、外商投資企業(yè)轉(zhuǎn)換成外商投資股份有限公司

外商在中國已設(shè)立的中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)和外商獨資企業(yè)(簡稱“外商投資企業(yè)”)若要申請上市，首先必須按照1995年1月10日中國外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布的《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》(“《暫行規(guī)定》”)，將外商投資企業(yè)申請轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司。其基本條件是有關(guān)的外商投資企業(yè)須有最近3年的盈利記錄，由原外商投資企業(yè)的投資者作為發(fā)起人或與其他發(fā)起人(至少有5個發(fā)起人)簽訂設(shè)立外商投資股份有限公司的協(xié)議、章程，報原外商投資企業(yè)所在地的審批機關(guān)初審?fù)�意后轉(zhuǎn)報對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部審批。

二、外商投資股份有限公司的設(shè)立

根據(jù)《暫行規(guī)定》，設(shè)立外商投資股份有限公司至少須有5個發(fā)起人，且其中至少有一個發(fā)起人為外國股東，可采取發(fā)起方式或募集方式設(shè)立；公司注冊資本至少為3000萬人民幣，其中外國股東持股須不低于公司注冊資本的25％。發(fā)起人須將有關(guān)設(shè)立公司的申請書、可行性研究報告、資產(chǎn)評估報告、甚至招股說明書(僅適用于募集方式)等文件，提交有關(guān)省、自治區(qū)、直轄市及計劃單列市的主管部門和外經(jīng)貿(mào)部門審查和核準，并簽訂設(shè)立公司的協(xié)議、章程報省、自治區(qū)、直轄市外經(jīng)貿(mào)部門審查后轉(zhuǎn)報外經(jīng)貿(mào)部審批。

三、外商投資股份有限公司上市條件

現(xiàn)已設(shè)立的外商投資股份有限公司申請上市發(fā)行A股或B股，須獲得外經(jīng)貿(mào)部書面同意和中國證監(jiān)會的批準并符合下列條件：

1、進行改組以符合上市公司的一般條件，如：

(a) 公司股本總額不少于人民幣5000萬元；
(b) 公司成立時間須在3年以上，最近3年連續(xù)盈利；
(c) 持有股票面值達人民幣1000元以上的股東人數(shù)不少于1000人，向社會公開發(fā)行的股份不少于公司股份總數(shù)的25％，若公司股本總額超過4億元的，其向社會公開發(fā)行股份的比例不少于15％；
(d) 公司在最近3年內(nèi)無重大違法行為，財務(wù)會計報告無虛假記載；
(e) 上市公司法規(guī)要求的其他條件。

2、申請上市前3年均已通過外商投資企業(yè)聯(lián)合年檢；

3、申請上市與上市后的外商投資股份有限公司應(yīng)符合外商投資產(chǎn)業(yè)政策；

4、上市發(fā)行股票后，其外資股比例應(yīng)不低于總股本的10％；

5、按規(guī)定需由中方控股(包括相對控股)或?qū)χ蟹匠止杀壤�有特殊�?guī)定的外商投資股份有限公司，上市后應(yīng)按有關(guān)規(guī)定的要求繼續(xù)保持中方控股地位或持股比例。

6、外商投資股份有限公司首次發(fā)行股票后，其增發(fā)股票及配股，除需符合上述條件外，還需符合增發(fā)股票和配股的有關(guān)規(guī)定。

四、允許非上市外資股上市流通

含有B股的外商投資股份有限公司可在獲得外經(jīng)貿(mào)部書面同意后，向中國證監(jiān)會申請非上市外資股上市流通。申請非上市外資股上市流通應(yīng)符合下列條件：

1、擬上市流通的非上市外資股已存續(xù)超過1年；
2、非上市外資股轉(zhuǎn)為流通股后，其原持有人繼續(xù)持有的期限須超過1年；
3、非上市外資股原持有人依照公司章程、股東協(xié)議及其它法律文件，對公司的特殊承諾和法律、法規(guī)有要求承擔特殊義務(wù)和責任的，按其承諾或義務(wù)執(zhí)行；
4、符合上市發(fā)行股票有關(guān)法規(guī)要求的其他條件；
5、若外商投資企業(yè)(包括外商投資股份有限公司)受讓境內(nèi)上市公司非流通股，應(yīng)按外經(jīng)貿(mào)部于2000年月日頒布的《外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》的程序和要求辦理有關(guān)手續(xù)；此外，外商投資性公司暫不被允許上市公司非流通股。

五、25％的界限

外商投資股份有限公司境內(nèi)上市發(fā)行股票后外資比例低于總股本25％的，或外商投資企業(yè)受讓上市公司的非流通股導(dǎo)致上市公司外資比例低于總股本25％的，應(yīng)繳回外商投資企業(yè)批準證書，并按規(guī)定辦理有關(guān)變更手續(xù)，不再享受外商投資企業(yè)的待遇。

六、發(fā)起人轉(zhuǎn)讓股份的限制

《暫行規(guī)定》第8條規(guī)定，外商投資股份有限公司的發(fā)起人，在公司設(shè)立登記3年后并經(jīng)公司原審批機關(guān)批準后，方可轉(zhuǎn)讓其股份。中國《公司法》第147條也規(guī)定，發(fā)起人持有的上市公司的股份，自公司成立之日起3年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。此外,上市公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理在其任職期內(nèi)也不得轉(zhuǎn)讓其所持有的股份。這類限制無疑還會影響外商尤其是外國風險投資者通常所關(guān)心的可迅速退出其所投資企業(yè)的渠道。

七、上市輔導(dǎo)期

中國證監(jiān)會2000年3月16日發(fā)布的《股票發(fā)行上市輔導(dǎo)工作暫行辦法》規(guī)定，擬公開發(fā)行股票(A、B股)的股份有限公司在向中國證監(jiān)會提出股票發(fā)行申請前，均須具有主承銷資格的證券公司輔導(dǎo)，輔導(dǎo)期限為一年，輔導(dǎo)有效期為3年。

綜上所述，中國的法律或政策雖已允許外商投資企業(yè)可申請上市發(fā)行A股或B股，但外商投資企業(yè)要最終登陸A股或B股市場，中間還需等待中國有關(guān)政府部門的具體操作辦法出臺，并需經(jīng)歷改制等各種法定程序，因而還需拭目以待。


上海宏志律師事務(wù)所
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