論建立獨立董事的法律制度/李志強

論建立獨立董事的法律制度/李志強 論建立獨立董事的法律制度


獨立董事，顧名思義是具有獨立地位和獨立立場的董事。建立獨立董事的法律制度是完善現(xiàn)代公司制度的重要內(nèi)容，也是21世紀(jì)我國公司特別是上市公司發(fā)展的潮流。今年，滬、深兩地上市公司的股東大會年會上，就有"新黃浦"、"上海建工"等推出獨立董事。有的稱為"社會董事"，有的稱作"獨立非執(zhí)行董事"。本文擬對建立獨立董事制度作一初淺的探討。
"獨立董事"在我國《公司法》中并無專門的規(guī)定。目前，有關(guān)獨立董事的規(guī)定散見于中國證券監(jiān)督管理委員會和國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會等發(fā)布的規(guī)范性文件中。
如，1997年12月16日中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布的《上市公司章程指引》中規(guī)定，公司根據(jù)需要，可以設(shè)立獨立董事。獨立董事不得由下列人員擔(dān)任：（1）公司股東或股東單位的任職人員；（2）公司的內(nèi)部人員（如公司的經(jīng)理或公司雇員）；（3）與公司關(guān)聯(lián)人或公司管理層有利益關(guān)系的人員。
又如，1999年3月29日國家經(jīng)貿(mào)委和中國證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于進一步促進境外上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見》中明確：董事會換屆時，外部董事應(yīng)占董事會人數(shù)1/2以上，并應(yīng)有2名以上的獨立董事（獨立于公司股東且不在公司內(nèi)部任職的董事）。該意見還規(guī)定，獨立董事所發(fā)表的意見，應(yīng)在董事會決議中列明。公司的關(guān)聯(lián)交易必須由獨立董事簽字后方能生效。2名以上的獨立董事可提議召開臨時董事會。獨立董事可直接向股東大會、中國證監(jiān)會和其他有關(guān)部門報告。
再如1999年11月3日中共上海市委組織部發(fā)布的《關(guān)于加強和改進本市國有控股上市公司高級管理人員管理的若干意見》中提出，本市國有控股上市公司力爭有2個以上的非股東體外董事。筆者理解，"非股東體外董事"可以視為"獨立董事"。
從保障股東利益著眼，從實現(xiàn)公司決策的科學(xué)化和法制化著手，建立獨立董事的法律制度十分必要。從國外成熟的公司運作實踐來看，都有獨立董事的制度。筆者認(rèn)為，建立獨立董事的法律制度可以在修改《公司法》時對獨立董事的任職條件、權(quán)利和義務(wù)等作出明文規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)至少明確以下幾方面內(nèi)容：
獨立董事的主體資格，應(yīng)當(dāng)與有限責(zé)任公司和股份有限公司的董事資格一致�，F(xiàn)行《公司法》第五十七條列明的不得擔(dān)任公司董事的人士不能擔(dān)任獨立董事。公司股東或股東單位的任職人員、公司的經(jīng)理或公司雇員以及與公司關(guān)聯(lián)人或與公司管理層有利益關(guān)系的人員不能擔(dān)任獨立董事。國家公務(wù)員不得兼任獨立董事。
獨立董事的權(quán)利和義務(wù)：獨立董事應(yīng)當(dāng)享有一般董事以外的某些"特權(quán)"，如不論其是否同意董事會全體董事過半數(shù)以上的意見，他（她）所發(fā)表的意見應(yīng)在董事會決議中書面列明。公司的關(guān)系交易在提交董事會書面表決投票時，獨立董事應(yīng)當(dāng)享有否決權(quán)，即必須由獨立董事簽字后方能生效。又如，2名以上的獨立董事應(yīng)當(dāng)賦予提議權(quán)，即可提議召開臨時董事會。獨立董事可直接向股東大會、中國證監(jiān)會和其他有關(guān)部門報告，必要時，可以在報刊上發(fā)表其獨立意見。獨立董事的義務(wù)應(yīng)當(dāng)與一般董事相同，不應(yīng)當(dāng)有"豁免權(quán)"。獨立董事應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，維護公司利益。不得利用在公司中的地位和職權(quán)為自己謀取私利；不得利用職權(quán)收受賄賂或其他非法收入；不得侵占公司財產(chǎn)；不得挪用公司資金或?qū)⒐�司資金借貸給他人；不得將公司資產(chǎn)以其個人名義或其他個人名義開立帳戶存儲；不得以公司資產(chǎn)為本公司的股本或其他個人債務(wù)提供擔(dān)保；不得自營或為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或從事?lián)p害本公司利益的活動；非經(jīng)股東大會同意，不得同本公司訂立合同或進行交易；不得泄露公司秘密。
關(guān)于律師是否可以擔(dān)任獨立董事的問題，回答應(yīng)是肯定的。律師不是國家公務(wù)員，律師是具有專門知識的專業(yè)人士，只要不具有不能擔(dān)任董事的問題，就能擔(dān)任獨立董事。至于擔(dān)任公司法律顧問的律師是否可以兼任獨立董事的問題，筆者以為，從避免利益沖突和維護股東權(quán)益和保證獨立立場的需要，已經(jīng)擔(dān)任公司法律顧問的律師一般不宜擔(dān)任公司獨立董事。

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