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論建立獨立董事的法律制度/李志強
論建立獨立董事的法律制度/李志強 論建立獨立董事的法律制度
獨立董事，顧名思義是具有獨立地位和獨立立場的董事。建立獨立董事的法律制度是完善現(xiàn)代公司制度的重要內(nèi)容，也是21世紀我國公司特別是上市公司發(fā)展的潮流。今年，滬、深兩地上市公司的股東大會年會上，就有"新黃浦"、"上海建工"等推出獨立董事。有的稱為"社會董事"，有的稱作"獨立非執(zhí)行董事"。本文擬對建立獨立董事制度作一初淺的探討。
"獨立董事"在我國《公司法》中并無專門的規(guī)定。目前，有關獨立董事的規(guī)定散見于中國證券監(jiān)督管理委員會和國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會等發(fā)布的規(guī)范性文件中。
如，1997年12月16日中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布的《上市公司章程指引》中規(guī)定，公司根據(jù)需要，可以設立獨立董事。獨立董事不得由下列人員擔任：（1）公司股東或股東單位的任職人員；（2）公司的內(nèi)部人員（如公司的經(jīng)理或公司雇員）；（3）與公司關聯(lián)人或公司管理層有利益關系的人員。
又如，1999年3月29日國家經(jīng)貿(mào)委和中國證監(jiān)會發(fā)布的《關于進一步促進境外上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見》中明確：董事會換屆時，外部董事應占董事會人數(shù)1/2以上，并應有2名以上的獨立董事（獨立于公司股東且不在公司內(nèi)部任職的董事）。該意見還規(guī)定，獨立董事所發(fā)表的意見，應在董事會決議中列明。公司的關聯(lián)交易必須由獨立董事簽字后方能生效。2名以上的獨立董事可提議召開臨時董事會。獨立董事可直接向股東大會、中國證監(jiān)會和其他有關部門報告。
再如1999年11月3日中共上海市委組織部發(fā)布的《關于加強和改進本市國有控股上市公司高級管理人員管理的若干意見》中提出，本市國有控股上市公司力爭有2個以上的非股東體外董事。筆者理解，"非股東體外董事"可以視為"獨立董事"。
從保障股東利益著眼，從實現(xiàn)公司決策的科學化和法制化著手，建立獨立董事的法律制度十分必要。從國外成熟的公司運作實踐來看，都有獨立董事的制度。筆者認為，建立獨立董事的法律制度可以在修改《公司法》時對獨立董事的任職條件、權利和義務等作出明文規(guī)定。筆者認為，應當至少明確以下幾方面內(nèi)容：
獨立董事的主體資格，應當與有限責任公司和股份有限公司的董事資格一致�，F(xiàn)行《公司法》第五十七條列明的不得擔任公司董事的人士不能擔任獨立董事。公司股東或股東單位的任職人員、公司的經(jīng)理或公司雇員以及與公司關聯(lián)人或與公司管理層有利益關系的人員不能擔任獨立董事。國家公務員不得兼任獨立董事。
獨立董事的權利和義務：獨立董事應當享有一般董事以外的某些"特權"，如不論其是否同意董事會全體董事過半數(shù)以上的意見，他（她）所發(fā)表的意見應在董事會決議中書面列明。公司的關系交易在提交董事會書面表決投票時，獨立董事應當享有否決權，即必須由獨立董事簽字后方能生效。又如，2名以上的獨立董事應當賦予提議權，即可提議召開臨時董事會。獨立董事可直接向股東大會、中國證監(jiān)會和其他有關部門報告，必要時，可以在報刊上發(fā)表其獨立意見。獨立董事的義務應當與一般董事相同，不應當有"豁免權"。獨立董事應當遵守公司章程，維護公司利益。不得利用在公司中的地位和職權為自己謀取私利；不得利用職權收受賄賂或其他非法收入；不得侵占公司財產(chǎn)；不得挪用公司資金或?qū)⒐举Y金借貸給他人；不得將公司資產(chǎn)以其個人名義或其他個人名義開立帳戶存儲；不得以公司資產(chǎn)為本公司的股本或其他個人債務提供擔保；不得自營或為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或從事?lián)p害本公司利益的活動；非經(jīng)股東大會同意，不得同本公司訂立合同或進行交易；不得泄露公司秘密。
關于律師是否可以擔任獨立董事的問題，回答應是肯定的。律師不是國家公務員，律師是具有專門知識的專業(yè)人士，只要不具有不能擔任董事的問題，就能擔任獨立董事。至于擔任公司法律顧問的律師是否可以兼任獨立董事的問題，筆者以為，從避免利益沖突和維護股東權益和保證獨立立場的需要，已經(jīng)擔任公司法律顧問的律師一般不宜擔任公司獨立董事。
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