國企改革中債轉(zhuǎn)股法律問題探討/梁鳴鴻

國企改革中債轉(zhuǎn)股法律問題探討/梁鳴鴻 國企改革中債轉(zhuǎn)股法律問題探討

貴州鋁廠法律事務(wù)處 梁鳴鴻

1999年8月國家經(jīng)貿(mào)委負(fù)責(zé)人在接受記者采訪時(shí)公布了債轉(zhuǎn)股方案，這一消息見報(bào)后，仁者見仁，智者見智，一時(shí)間炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)。所謂債轉(zhuǎn)股，就是將國有商業(yè)銀行不良資產(chǎn)的一部分，即國有企業(yè)欠國有商業(yè)銀行的無法或不能按期歸還的借款中的一部分，轉(zhuǎn)為金融資產(chǎn)管理公司對(duì)國有企業(yè)的投資（即股權(quán)）。債轉(zhuǎn)股是化解我國銀行風(fēng)險(xiǎn)、改善國有企業(yè)資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)的一項(xiàng)戰(zhàn)略決策，做得好，將使我國的國有銀行和國有企業(yè)在健康的財(cái)務(wù)基礎(chǔ)上參與國外競爭；做得不好，負(fù)面影響也相當(dāng)大。因此，必須按照市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則和國家有關(guān)規(guī)定，認(rèn)真組織實(shí)施，規(guī)范操作。本文僅就債轉(zhuǎn)股中的幾個(gè)法律問題作簡要論述。
一、金融資產(chǎn)管理公司的法律地位
通過一個(gè)機(jī)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)銀行的債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，是國外大多數(shù)國家的通行做法，而這一機(jī)構(gòu)往往具有官方政府機(jī)構(gòu)的性質(zhì)。美國八十年代初成立的清算信托公司（Resolution Trust Corporation簡稱RTC）扮演清算主的角色，專門清理儲(chǔ)貸協(xié)會(huì)危機(jī)后殘存的資本。1998年韓國受亞洲金融危機(jī)的沖擊，決定啟用資產(chǎn)管理公司的工作程序，收購低于法定標(biāo)準(zhǔn)的貸款、可疑貸款和沉淀貸款。大多數(shù)國家的法律禁止銀行向企業(yè)直接投資，在銀行持有企業(yè)的不良債權(quán)時(shí)，只能通過類似的機(jī)構(gòu)來解決。我國的法律也禁止商業(yè)銀行向企業(yè)進(jìn)行投資，因此，成立金融資產(chǎn)管理公司來負(fù)責(zé)債轉(zhuǎn)股事宜，與國際上的做法大體一致。
在我國，繼信達(dá)資產(chǎn)管理公司成立后，華融、長城、東方三家公司也獲準(zhǔn)組建。這四家資產(chǎn)管理公司使用中央銀行提供的貸款和向商業(yè)銀行發(fā)行債券籌集來的資金收購并經(jīng)營建設(shè)銀行、工商銀行、農(nóng)業(yè)銀行和中國銀行的不良資產(chǎn)。金融資產(chǎn)管理公司利用自己的特殊法律地位和專業(yè)化優(yōu)勢，綜合運(yùn)用出售、置換、資產(chǎn)重組、債轉(zhuǎn)股、資產(chǎn)證券化等方法，對(duì)貸款以及抵押品進(jìn)行處置；對(duì)債務(wù)人提供管理咨詢、收購兼并、分立重組、包裝上市等方面的服務(wù)；對(duì)確屬資不抵債的、需要關(guān)閉破產(chǎn)的企業(yè)申請破產(chǎn)清算。在企業(yè)經(jīng)濟(jì)狀況轉(zhuǎn)好后，可以通過上市、轉(zhuǎn)讓或企業(yè)回購的形式收回收購不良資產(chǎn)占用的資金，其以“賤買貴賣”為最高哲學(xué)。金融資產(chǎn)管理公司同銀行在財(cái)務(wù)上完全分開，具有獨(dú)立法人地位。
金融資產(chǎn)管理公司收購銀行剝離出來的不良資產(chǎn)有一定限制，即1995年底以前發(fā)生的、尚有收回可能的部分。1996年以后的銀行不良資產(chǎn)，因?yàn)殂y行已經(jīng)商業(yè)化運(yùn)作，不屬于債轉(zhuǎn)股的范疇。由此看來，金融資產(chǎn)管理公司扮演的是國有資產(chǎn)運(yùn)營人的角色，與國資局授權(quán)經(jīng)營國有資產(chǎn)的國有資產(chǎn)管理公司有異曲同工之處。雖然都是經(jīng)營國有資產(chǎn)，但國有資產(chǎn)管理公司的運(yùn)作方式是用授權(quán)的國有資產(chǎn)以國有股或法人股形式向若干公司投資入股，可以根據(jù)需要增大投資，目的在于最大限度地使國有資產(chǎn)保值增值。而從金融資產(chǎn)管理公司的運(yùn)作來看，其目的在于最大限度地收回收購不良資產(chǎn)所占用的資金，一旦債務(wù)人經(jīng)營情況轉(zhuǎn)好，即轉(zhuǎn)讓其債權(quán)或股權(quán)，而不會(huì)增大投資。
二、銀行債權(quán)轉(zhuǎn)讓中的法律問題
債轉(zhuǎn)股涉及到合同轉(zhuǎn)讓問題。合同的轉(zhuǎn)讓是一方當(dāng)事人將本人的合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，其特征是合同的主體發(fā)生變更而合同的性質(zhì)與內(nèi)容（客體）未發(fā)生任何變化。各國法律都允許合同轉(zhuǎn)讓，只是某些合同禁止轉(zhuǎn)讓，合同轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容和手續(xù)，各國法律規(guī)定不盡一致。
合同轉(zhuǎn)讓包括兩種情況，一種是債權(quán)轉(zhuǎn)讓，一種是債務(wù)承擔(dān)。債權(quán)轉(zhuǎn)讓是指債權(quán)人將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，按民法規(guī)定，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓不經(jīng)讓與人把變更的事實(shí)通知債務(wù)人，對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力，即債權(quán)的轉(zhuǎn)讓以通知債務(wù)人為必要條件。實(shí)踐中，債轉(zhuǎn)股的實(shí)施分兩個(gè)步驟：一是銀行將其對(duì)企業(yè)的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給金融資產(chǎn)管理公司；二是金融資產(chǎn)管理公司將受讓來的債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)企業(yè)的股權(quán)。銀行與金融資產(chǎn)管理公司之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓須符合以下條件：（1）銀行與企業(yè)簽訂的借款合同中不禁止合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。如果借款合同中有該類禁止條款，銀行與企業(yè)應(yīng)簽訂補(bǔ)充協(xié)議，對(duì)該條款進(jìn)行變更或者廢止。（2）借款合同中規(guī)定有專屬于借款人（銀行）享有的從權(quán)利的，該從權(quán)利仍由銀行享有，企業(yè)仍向銀行履行。（3）銀行在轉(zhuǎn)讓債權(quán)時(shí)負(fù)有將該事項(xiàng)通知企業(yè)之責(zé)。
在國際商業(yè)貸款實(shí)踐中，債務(wù)人對(duì)債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的權(quán)利往往加以限制，以保護(hù)自己的利益。在債轉(zhuǎn)股實(shí)踐中，當(dāng)然不存在象國際商業(yè)貸款那樣的利害關(guān)系，但是，債轉(zhuǎn)股的目的是減輕銀行和國有企業(yè)的負(fù)擔(dān)，如果銀行把債權(quán)轉(zhuǎn)讓給金融資產(chǎn)管理公司后，后者不實(shí)行債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的措施，則企業(yè)沒有從中取得利益，雖然它不能阻止銀行轉(zhuǎn)讓債權(quán)，但仍可能提出異議。因?yàn)槟承┵J款的發(fā)生并不僅僅意味著一筆款項(xiàng)的流轉(zhuǎn)，也包含著借款人與貸款人之間的良好信譽(yù)合作關(guān)系，可能存在著某些因素致使借款人不愿意向債權(quán)的受讓人履行債務(wù)。
三、金融資產(chǎn)管理公司與企業(yè)的關(guān)系
金融資產(chǎn)管理公司承接銀行的不良債權(quán)后，雖然有若干的運(yùn)作方式，但債轉(zhuǎn)股是其現(xiàn)階段的重點(diǎn)。從企業(yè)的角度看，將債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓹?quán)，是金融資產(chǎn)管理公司收購銀行不良債權(quán)的前提。因此，如果說銀行與企業(yè)的關(guān)系是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的話，那么金融資產(chǎn)管理公司與其也就是持股與被持股或控股與被控股的關(guān)系了，原來的還本付息轉(zhuǎn)變?yōu)榘垂煞旨t。
1．股東權(quán)利的取得
銀行將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給金融資產(chǎn)管理公司后，金融資產(chǎn)管理公司取得的是對(duì)企業(yè)的債權(quán)，要將債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)，應(yīng)區(qū)分不同的情況進(jìn)行操作：
（1）企業(yè)還沒有改制為公司的。企業(yè)沒有清產(chǎn)核資，財(cái)產(chǎn)沒有劃分為等額股份，金融資產(chǎn)管理公司享有的債權(quán)應(yīng)占企業(yè)資產(chǎn)的比例不能真實(shí)地反映出來，也就不能正確確定分紅比例。此種情況下，企業(yè)應(yīng)剝離非經(jīng)營性資產(chǎn)和富余人員，清產(chǎn)核資，確定股權(quán)比例。
（2）企業(yè)如果已經(jīng)實(shí)行公司制改造的，金融資產(chǎn)管理公司的債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，涉及到公司增資擴(kuò)股問題。按照《公司法》的規(guī)定，公司注冊資本的增加應(yīng)當(dāng)由股東會(huì)或股東大會(huì)作出決議。需要提出的是，債轉(zhuǎn)股不同于發(fā)行新股，雖然都是在原股份數(shù)額的基礎(chǔ)上有增加，但實(shí)質(zhì)卻不一樣。從“資產(chǎn)=負(fù)債+所有者權(quán)益”這一資金平衡公式上看，發(fā)行新股表現(xiàn)為公式兩邊的數(shù)額都等量地增加，而債轉(zhuǎn)股情況下，公式中資產(chǎn)的數(shù)額不變，負(fù)債減少，所有者權(quán)益等額增加。
2．股東權(quán)的行使
金融資產(chǎn)管理公司享有的股權(quán)應(yīng)屆定為《公司法》中規(guī)定的權(quán)利：（1）與其他股東一樣享有權(quán)利，同股同權(quán)，不屬于優(yōu)先股。原來為貸款進(jìn)行擔(dān)保的抵押物、質(zhì)押物（權(quán)）不再具有擔(dān)保性質(zhì)，不作為金融資產(chǎn)管理公司股權(quán)的擔(dān)保。（2）金融資產(chǎn)管理公司不享有對(duì)企業(yè)財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)，不能直接處置企業(yè)財(cái)產(chǎn)，只享有相應(yīng)股份份額財(cái)產(chǎn)的終極所有權(quán)。
實(shí)踐中，企業(yè)的股東雖然各不一樣，但對(duì)企業(yè)的重大事務(wù)起決定性影響的是大股東，而這些股東大都對(duì)該企業(yè)的行業(yè)特點(diǎn)和經(jīng)營管理較為了解。金融資產(chǎn)管理公司成為企業(yè)股東后，勢必引起企業(yè)決策權(quán)力的重組。一方面，金融資產(chǎn)管理公司委派的董事能否具有足夠的相應(yīng)的經(jīng)營管理知識(shí)來行使決策權(quán)，這是事關(guān)企業(yè)興衰的大事。另一方面，如果金融資產(chǎn)管理公司不直接參與企業(yè)決策，那么它就須防備發(fā)生“代理問題”。所謂“代理問題”，就是在委托代理制下，代理方中的經(jīng)理階層利用委托方賦予他的權(quán)利而謀取私利，導(dǎo)致委托方的利益受到損害的行為。
3．股權(quán)的轉(zhuǎn)讓
金融資產(chǎn)管理公司作為階段性的持股者，最終是要讓所收購的不良資產(chǎn)全部消解掉，即要進(jìn)行股權(quán)退出工作。因此，在企業(yè)經(jīng)營狀況轉(zhuǎn)好后，其享有的股權(quán)是要轉(zhuǎn)讓出去的，這種轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)符合公司法的規(guī)定。如果企業(yè)改制為股份有限公司的，那么金融資產(chǎn)管理公司就不能將股份轉(zhuǎn)讓給該企業(yè)，而只能轉(zhuǎn)讓給其他股東或其他企業(yè)。如果企業(yè)是有限責(zé)任公司，除了金融資產(chǎn)管理公司外只有一個(gè)股東的，該股東對(duì)金融資產(chǎn)管理公司將轉(zhuǎn)讓的股份沒有購買權(quán)，否則將導(dǎo)致一人公司的出現(xiàn)，從而違反公司法的規(guī)定。
四、債轉(zhuǎn)股對(duì)社會(huì)的影響
其一，債轉(zhuǎn)股影響社會(huì)信用。債轉(zhuǎn)股固然可以暫時(shí)改善企業(yè)的資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)，有利于企業(yè)的穩(wěn)定經(jīng)營和良性運(yùn)作，但如果做得不好，卻容易形成新的“賴帳經(jīng)濟(jì)”，改變其從“呆帳經(jīng)濟(jì)”走向“信用經(jīng)濟(jì)”的初衷，從而變成債務(wù)回收站。機(jī)制設(shè)計(jì)有誤或者實(shí)施出現(xiàn)差錯(cuò)時(shí)，會(huì)成為“債務(wù)大赦”，使地方政府和企業(yè)形成有債務(wù)一筆勾銷的想法，從而千方百計(jì)地爭取這頓“免費(fèi)午餐”。原本可以按時(shí)還本付息的企業(yè)會(huì)認(rèn)為銀行貸款早還不如晚還、晚還不如不還，也想坐等債轉(zhuǎn)股，“借債還錢”的道德觀念將受到極大沖擊，“賴帳經(jīng)濟(jì)”初現(xiàn)端倪。六十年代我國對(duì)農(nóng)民豁免農(nóng)貸時(shí)，曾帶來過這樣的負(fù)效應(yīng)。防止出現(xiàn)這種情況的辦法就是嚴(yán)格區(qū)分能轉(zhuǎn)同不能轉(zhuǎn)、過去和今后的界限，實(shí)行衡量指標(biāo)量化、公開化，避免低質(zhì)量企業(yè)魚目混珠，乘機(jī)賴帳。
其二，債轉(zhuǎn)股形成新的不公平競爭。債轉(zhuǎn)股只是在部分有良好項(xiàng)目支撐的企業(yè)中進(jìn)行，實(shí)質(zhì)上有使這些企業(yè)在財(cái)政支持下，在盈利時(shí)分期償還債務(wù)的意思。按市場競爭原則，機(jī)遇對(duì)每一個(gè)主題都應(yīng)是平等的，然而，只有部分企業(yè)有此殊遇，這不僅造成了國有企業(yè)和非國有企業(yè)之間的不公平競爭，而且國企之間也不平等，未實(shí)行債轉(zhuǎn)股的企業(yè)負(fù)擔(dān)重，從而在市場競爭中處于劣勢，勢必又會(huì)造成另一批企業(yè)的虧損。
雖然債轉(zhuǎn)股只是國有企業(yè)改革中的一種階段性措施，直至把不良資產(chǎn)全部出售完畢為止，它的歷史使命是短暫的，但是，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)改革中出現(xiàn)的新事物予與充分的研究，努力避免其負(fù)面影響，使其發(fā)揮應(yīng)有的積極作用，為國有企業(yè)扭虧增盈，實(shí)現(xiàn)脫困目標(biāo)作貢獻(xiàn)。

參考資料：
1．《改善國有企業(yè)資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)的重要舉措——正確認(rèn)識(shí)和實(shí)施債轉(zhuǎn)股》，趙海寬，《人民日報(bào)》1999年11月30日第九版。
2．《冷眼看“債轉(zhuǎn)股”》，張素華，《經(jīng)濟(jì)與法》2000年第1期。
3．《美、韓等國實(shí)現(xiàn)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的制度設(shè)計(jì)》，喬新生，《經(jīng)濟(jì)與法》2000年第10期。
4．《貿(mào)易國際慣例》，龔利平、曹鴻翔，貴州人民出版社1992年版。

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