建立獨立董事制度　完善公司治理結構/包國憲

建立獨立董事制度　完善公司治理結構/包國憲 建立獨立董事制度　完善公司治理結構　


包國憲　王永綱

　　我國目前已有一千多家上市公司，但考察其運行機制和實際治理水平，離法人治理的實質要求尚有很大差距。因此，近年來完善法人治理結構就成了社會各界關注的熱點，也成了證券監(jiān)管部門工作的重點。在上市公司中引入獨立董事、建立獨立董事制度正是完善上市公司法人治理結構的有力舉措。但是，如何建立富有實效而不是流于形式的獨立董事制度，則有賴于我們積極借鑒國外獨立董事制度的成功經驗和正確認識中國上市公司法人治理機制的特點。

　　
獨立董事制度的起源及基本模式


　　獨立董事最早出現(xiàn)在美國，是指與公司、股東無產權關系和關聯(lián)商務關系的董事。1940年美國頒布的《投資公司法》中明確規(guī)定，投資公司的董事會中，至少要有40％成員獨立于投資公司、投資顧問和承銷商。投資公司設立獨立董事的目的，主要是為了克服投資公司董事為控股股東及管理層所控制從而背離全體股東和公司整體利益的弊端。經過幾十年的實踐，獨立董事在美英等發(fā)達國家各種基金治理結構中的作用已得到了普遍認同，其地位和職權也在法律層面上逐步得到了強化。20世紀80年代以來，獨立董事制度被廣泛推行。據科恩—費瑞國際公司2000年5月份發(fā)表的研究報告，《財富》美國公司1000強中，董事會的平均規(guī)模為11人，其中內部董事2人，占18.2％；獨立董事9人，占81.1％。西方把獨立董事在董事會中比例迅速增長的現(xiàn)象稱之為“獨立董事革命”。

　　在西方股份公司的治理結構中，其權力機制的制度性安排有二種模式。一種是以美英等國家為代表的一元模式或叫單層模式。其權力結構是由股東大會選舉董事會，由其托管公司財產、選聘經營管理班子，全權負責公司的各種重大決策并對股東大會負責。一種是以日本、德國等國家為代表的二元模式或叫雙層模式。二元模式中日德的具體權力形式又有區(qū)別。日本公司是由股東大會選舉產生董事會和監(jiān)事會，董事會和監(jiān)事會都對股東大會負責，由監(jiān)事會對董事會進行監(jiān)督，并與董事會共同行使對經營管理層的監(jiān)督制衡。而德國公司是由股東大會選舉產生監(jiān)事會，再由監(jiān)事會來任命董事會，監(jiān)事會對股東大會負責，董事會對監(jiān)事會負責。德國模式中的監(jiān)事會相當于美英模式中的董事會，但其權力重點在于監(jiān)督而非決策，而董事會相當于經營管理班子。像法國公司究竟采取一元模式，還是采取二元模式，由公司章程確定，經過對公司章程的修改，兩種模式還可以互相轉換。

　　從以上分析可以看出，一元模式和二元模式的根本區(qū)別在于二元模式的公司內部有一個監(jiān)督董事會行為的常設機構，而一元模式的公司內部缺乏一個監(jiān)督董事會行為的常設機構。正是一元模式公司治理結構中內部監(jiān)督職能的弱化導致了獨立董事制度的產生，這也是為什么獨立董事制度起源于美英國家的主要原因。當然今天的二元模式公司治理結構中，也建立了獨立董事制度，但獨立董事的作用以及獨立董事制度的特點是不同的。不管哪種模式，獨立董事制度的興起，在完善公司治理結構、提高公司的決策科學化水平及專業(yè)化運作和強化公司董事會的制衡，保護廣大股東特別是中小股東利益等方面都發(fā)揮了極其重大的作用。這正是“獨立董事革命”的重大意義，也是獨立董事制度的生命力所在。

　　
中國公司治理的特點及獨立董事的作用


　　中國上市公司絕大多數是由國有大中型企業(yè)改制轉換而來的。這種背景就決定了其產權結構的特點，也就決定了公司治理結構中的制衡機制和權力形式。認識這些特點，有助于我們正確理解中國獨立董事制度的意義及作用。

　　我國公司治理的現(xiàn)狀與獨立董事制度相結合形成以下特點：

　　1.在國有股權最終所有者空位條件下的獨立董事制度。由于國有企業(yè)沒有最終委托人，管理經營國有企業(yè)的是形形色色的代理人，以行政授權為基礎的國有企業(yè)代理鏈使國家對公司的控制表現(xiàn)為行政上的超強控制和產權上的超弱控制。國家在產權上的超弱控制導致行使國有資產管理職能的政府部門對選擇企業(yè)經營者實際上并不負有明確的責任，自利動機使政府官員選擇企業(yè)經營者的權力成為名副其實的“廉價投票權”，形成“內部人控制”局面就是一種自然的邏輯。這實質上是代理人壟斷了國有企業(yè)的剩余控制權，而國家作為所有者事實上只是成為與剩余所有權相關的剩余風險承擔者。因此，在這種條件下建立獨立董事制度有著特別重大的意義。一方面可以與國有產權代理人董事形成一種制衡，防止內部人控制發(fā)生，另一方面可以增強董事會的獨立性，強化其企業(yè)財產的控制。這實際上是與國有資產行政管理部門形成了一種隔離層，從而弱化了國有資產的行政性超強控制，有利于真正意義上的政企分開。

　　2.在一股獨大股權結構基礎上的獨立董事制度。據上海證券交易所的一項調查表明，目前我國上市公司股權的集中程度相當高，僅國家股、法人股的比例就高達60％以上，董事會成員的50％以上來自第一大股東。這正是中國證監(jiān)會領導人稱之為內部人控制下的一股獨大現(xiàn)象，這種股權結構在短期內也不會有大的改變。為防止這種內部人控制下的一股獨大現(xiàn)象愈演愈烈，必須引入獨立董事制度，并要明確規(guī)定這種治理結構情況下獨立董事的比例并依法擴大其權限，在代表全體股東利益和公司整體利益前提下，特別強調獨立董事代表中小股東的利益，從而提高公司董事會治理的公正性。

　　3.在雙層治理框架下的獨立董事制度。我國公司治理結構是沿用大陸法系國家的二元模式的，即在公司內部存在一個常設的監(jiān)督機構——監(jiān)事會。因此，再引入獨立董事會，其監(jiān)督職能的具體方式應有所不同，監(jiān)督的內容也應有所不同。獨立董事的監(jiān)督應在法律層面。在董事會內部，應以對董事會決策的合法性、公正性、獨立性以及戰(zhàn)略、人事、薪酬等重大問題的決策進行監(jiān)督，而監(jiān)事會應在公司內部的治理層面，重點是在財務方面予以審計監(jiān)督，以保證董事會有關財務決策有益于公司的整體利益及管理層能有效地執(zhí)行董事會的財務決策。

　　4.獨立董事具有雙重身份。作為獨立董事，他一方面代表全體股東和公司整體利益，為股東利益最大化目標而進行工作，從而獲得自身的經濟利益；另一方面，他又是獨立于股東、公司以及一切與該公司有關聯(lián)的實體和商務活動的。他是根據國家有關法律法規(guī)，依法進行監(jiān)督。從這個意義上講，獨立董事又是國家證券管理工作向上市公司內部的一種延伸。作為全體股東利益的代表，只有為股東謀得最大的利益，而作為國家證券監(jiān)管工作向公司內部的延伸，獨立董事應具有良好的公眾形象，切實發(fā)揮應有的作用，保障公司依法治理。上述兩方面都能提高獨立董事人力資本的價值。這一利益驅動機制是獨立董事堅持誠信和勤勉義務的根本動力。因此，根據中國目前市場化水平和公司治理文化現(xiàn)狀，人力資本社會評價機制是保證獨立董事獨立性的重要機制。在挑選獨立董事的時候，其受教育程度、社會地位、個人財產、社會聲譽都應成為考察的重要內容，以提高其機會成本，而職業(yè)經歷和專業(yè)水平相對較為次要。這種特別重視獨立董事素質和社會地位的個人條件，正是中國獨立董事制度的一大特色。

　　
強化獨立董事制度的基礎條件


　　要在我國建立起富有成效的獨立董事制度，不但要做好建立獨立董事制度本身的一些具體工作，而且要從根本上奠定獨立董事制度發(fā)揮效力的制度基礎以及這些制度基礎得以強化的條件。

　　建立和完善有關獨立董事制度的法律體系。主要從四個層面著手：一是修改《公司法》。為適應新的情況，促進獨立董事制度的形成和健康運行，應增加有關獨立董事在董事會成員中的比例以及權利、義務、職責、作用的法律條文，而這些條文是制定有關獨立董事具體法律法規(guī)的指導原則。二是由中國監(jiān)督會等部門制定有關法規(guī)。對獨立董事任職條件、產生程序，發(fā)表意見的原則以及薪酬等問題作出原則規(guī)定，并對獨立董事的過失追究提出原則意見。三是由證券交易所制訂上市公司獨立董事指導意見和章程指南，對不同主導產權結構的上市公司獨立董事的具體人數、具體條件、獨立性解釋、薪酬范圍、發(fā)表意見的具體方式以及責任追究的程序方式作出具體規(guī)定，也應對獨立董事在重大問題上必須堅持的原則和立場進行規(guī)范。四是上市公司的章程必須載明獨立董事行權的具體內容和發(fā)揮作用的方面、方式和方法。這些法律是獨立董事保持獨立性和以法行權的根本依據。

　　調整股權結構，改變一股獨大的格局。一股獨大的股權結構是產生“內部人控制”，損害國家、企業(yè)和中小股東利益，導致管理腐敗的溫床，也是引入獨立董事的制度性障礙。這一格局雖然在短期內難以徹底改變，但要作為一項戰(zhàn)略性任務予以高度重視并從現(xiàn)在起著手解決。對于上市公司而言，可以引進戰(zhàn)略投資伙伴，逐步增加國有股和法人股流通比例，通過多種方式減少國家和法人持股比例。對于新上市公司，國家應根據其主導產業(yè)和行業(yè)特點以及產業(yè)政策要求，確定國有股份和控股股東的股份上限，從而使上市公司不但做到了股權多元化，而且作到了股權分散化，為獨立董事發(fā)揮作用奠定一個制度性基礎。

　　進一步完善法人治理結構。建立獨立董事制度是完善法人治理結構的一個非常重要的環(huán)節(jié)。反過來，一個完善的法人治理結構是獨立董事發(fā)揮作用的重要基礎，二者相輔相成，互為條件。對于我國的大多數上市公司來講，雖然已有了法人治理的組織形式，但其運行機制還存在許多問題。其中加強監(jiān)事會的建設，除通過法律、公司章程確保監(jiān)事會依法行權外，還要加強監(jiān)事會的專業(yè)化建設，堅決改變監(jiān)事會成員由各類群眾代表組成的現(xiàn)狀；要讓財務審計專家來擔任監(jiān)事會成員；把獨立董事的監(jiān)督與監(jiān)事會監(jiān)督有機結合起來，各有側重，相互支持；各上市公司要依法披露獨立董事、監(jiān)事會的重大意見，證監(jiān)部門對此要進行強有力的監(jiān)管。

　　強化公司治理文化。公司治理文化是有效治理的信用基礎，是公司核心價值觀的重要內容，是提高企業(yè)競爭力，促進企業(yè)持續(xù)發(fā)展不可缺少的環(huán)境條件。任何一個公司業(yè)績都是與其治理水平相聯(lián)系的。大力宣傳誠信、勤勉的信條，把公司整體利益、股東利益以及社會責任義務與獨立董事個人的人力資本價值聯(lián)系起來，從而引導約束獨立董事承擔責任義務。行使權力的價值觀念與公司治理文化相一致，可以矯正社會對獨立董事行為評價的價值標準。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（作者單位：蘭州大學經濟管理學院）

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