關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)時(shí)其保證人行使追償權(quán)的幾點(diǎn)思考/陳勇

關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)時(shí)其保證人行使追償權(quán)的幾點(diǎn)思考/陳勇 關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)時(shí)其保證人行使追償權(quán)的幾點(diǎn)思考

云南興彝律師事務(wù)所律師 陳 勇


市場經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)之間競爭異常激烈，因而企業(yè)的破產(chǎn)是司空見慣的現(xiàn)象。然而，企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，其保證人的權(quán)利能否得到法律上的保障，卻是一個(gè)關(guān)系到我國經(jīng)濟(jì)能否持續(xù)、快速、健康發(fā)展的十分重要的問題。本文旨在對(duì)企業(yè)破產(chǎn)時(shí)其保證人在行使追償權(quán)方面的一些問題作幾點(diǎn)思考。
根據(jù)我國現(xiàn)行有關(guān)法律的規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)保證人追償權(quán)的行使可分為以下兩種情形：
一、 替企業(yè)還債后（事后）行使追嘗權(quán)
它指的是企業(yè)作為債務(wù)人在無法償還自己的到期債務(wù)（比如已到期的銀行貸款或者向其它單位或個(gè)人借的款）時(shí)，作為企業(yè)的保證人替企業(yè)還了債，即承擔(dān)了保證責(zé)任后，彼此之間形成了一種債權(quán)關(guān)系，根據(jù)我國法律規(guī)定，保證人可以隨時(shí)對(duì)被保證人（即該企業(yè)）行使追債權(quán)（也即向該企業(yè)索要自己曾替它償還的債務(wù)），而當(dāng)該企業(yè)自己提出破產(chǎn)申請(qǐng)或被其債權(quán)人提出破產(chǎn)申請(qǐng)并被法院受理后，對(duì)于保證人而言，行使追債權(quán)的途徑就只有一條，即向人民法院申報(bào)債權(quán)，通過破產(chǎn)程序來獲得清償。對(duì)此，我國《全民所有制企業(yè)破產(chǎn)法》（試行）中有著非常明確的規(guī)定，該法第十三條規(guī)定：“所有債權(quán)人均為債權(quán)人會(huì)議成員......債務(wù)人（即破產(chǎn)企業(yè)）的保證人，在代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)后可以作為債權(quán)人，享有表決權(quán)。”，該法第九條規(guī)定：“......債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在收到通知后一個(gè)月內(nèi)，未收到通知的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)自公告之日起三個(gè)月內(nèi)，向人民法院申報(bào)債權(quán)......”，這就表明在企業(yè)破產(chǎn)宣告以前,保證人曾替企業(yè)(即債務(wù)人)還過債的,保證人可通過向人民法院申報(bào)債權(quán)來行使對(duì)該企業(yè)的追債權(quán),這不是本文討論的重點(diǎn),本文討論的重點(diǎn)在第二種情形。
二、 替企業(yè)還債前（事前）預(yù)先行使追償權(quán)
就是指在企業(yè)的破產(chǎn)宣告之前，雖然破產(chǎn)企業(yè)（即債務(wù)人）的保證人還不曾替破產(chǎn)企業(yè)還過債，但將來在破產(chǎn)企業(yè)通過破產(chǎn)程序無法滿足其債權(quán)人的清償要求時(shí)，基于我國《〈擔(dān)保法〉及其適用問題的解釋》之相關(guān)規(guī)定仍需承擔(dān)保證責(zé)任，故保證人的權(quán)利只能通過預(yù)先行使追償權(quán)（即預(yù)先向人民法院申報(bào)債權(quán)）來實(shí)現(xiàn)。對(duì)于這個(gè)問題，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第四十四條已有規(guī)定，該解釋第四十四條規(guī)定：“保證期間，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的，債務(wù)人既可以人民法院申報(bào)債權(quán)，也可向保證人主張權(quán)利。債權(quán)人申報(bào)債權(quán)后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠�，保證人仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。債務(wù)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個(gè)月內(nèi)提出。”，這就表明：第一，破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人對(duì)于實(shí)現(xiàn)債權(quán)的方式有選擇權(quán)，既可通過向人民法院申報(bào)債權(quán)來實(shí)現(xiàn)，也可通過向破產(chǎn)企業(yè)的保證人主張權(quán)利來實(shí)現(xiàn)。第二，即使破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人選擇了通過向人民法院申報(bào)債權(quán)的方式來實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)，對(duì)于在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)哪遣糠謧鶛?quán)還可以對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的保證人提出清償要求，只不過必須在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個(gè)月內(nèi)提出而已。由此不難看出，對(duì)于有保證人的破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人而言，其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)有充分的法律保障。
與此形成鮮明對(duì)比的是，當(dāng)破產(chǎn)企業(yè)的保證人對(duì)破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)人在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)哪且徊糠謧鶛?quán)承擔(dān)了保證責(zé)任后，回過頭來才發(fā)現(xiàn)自己竟然不知道如何對(duì)已終結(jié)破產(chǎn)程序的破產(chǎn)企業(yè)行使追債權(quán)。也許有人會(huì)說，只要當(dāng)初允許破產(chǎn)企業(yè)的保證人在破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人已申報(bào)債權(quán)的情況下，仍然可以通過預(yù)先申報(bào)債權(quán)來預(yù)先行使追債權(quán)，就可以解決這個(gè)問題。但遺憾的是，這種辦法根本行不通。因?yàn)槲覈�法律并沒有這樣的規(guī)定，相反，在《擔(dān)保法》解釋的第四十五、四十六條卻有著這樣的規(guī)定：“債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道債務(wù)人破產(chǎn)，既未申報(bào)債權(quán)也未通知保證人，致使保證人不能預(yù)先行使追債權(quán)的，保證人在該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任。”（45條）這條規(guī)定本身沒有錯(cuò)，但它卻傳遞出這樣一層意思：“如果我（保證人）知道你（債權(quán)人）沒去申報(bào)債權(quán)，我就可以去預(yù)先申報(bào)債權(quán)，以此來預(yù)先行使追償權(quán)，因?yàn)榻窈笪铱赡芤�替他（破產(chǎn)企業(yè)）向你（債權(quán)人）還債，然而你卻不通知我你沒去申報(bào)債權(quán)，使我失去申報(bào)債權(quán)的機(jī)會(huì)，所以法律要懲罰你（即我在你的債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任）�！�，那么，我們是否可以這樣理解：如果債權(quán)人已經(jīng)申報(bào)了債權(quán)，那么保證人就不能再預(yù)先申報(bào)債權(quán)。該解釋第四十六條的規(guī)定恰恰證明了這種理解是對(duì)的，它是這樣規(guī)定的：“人民法院受理債務(wù)人的破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報(bào)債權(quán)的，各連帶共同保證的保證人應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)主體申報(bào)債權(quán)，預(yù)先行使追償權(quán)。”，該條表明，保證人預(yù)先行使追償權(quán)的前提仍然是債權(quán)人未申報(bào)債權(quán)。那么，第一，法律為何不規(guī)定債權(quán)人已申報(bào)債權(quán)的情況下，保證人也同樣可以再預(yù)先申報(bào)債權(quán)，以此來預(yù)先行使追債權(quán)，卻偏偏要規(guī)定保證人對(duì)在破產(chǎn)程序中債權(quán)人未受清償?shù)牟糠秩砸�承�?dān)保證責(zé)任呢？第二，破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人為何對(duì)實(shí)現(xiàn)債權(quán)的方式擁有選擇權(quán)？第三，應(yīng)如何看待保證這一擔(dān)保形式及其保證人無法向破產(chǎn)企業(yè)要回的債權(quán)？
關(guān)于第一、二個(gè)問題，請(qǐng)看下列：
某企業(yè)有甲、乙兩個(gè)債權(quán)人，其中，甲的債權(quán)為100萬元，由丙作為該企業(yè)的保證人，乙的債權(quán)為200萬元，無任何擔(dān)保，現(xiàn)該企業(yè)提出破產(chǎn)申請(qǐng)并被法院受理，假定該企業(yè)在撥付費(fèi)用、所欠職工工資和勞保費(fèi)用、所欠國家的各種稅金后，剩余財(cái)產(chǎn)有30萬元。那么讓我們分析以下三種不同情況下保證人實(shí)際承擔(dān)的保證責(zé)任。
（1） 甲向法院申報(bào)100萬元的債權(quán)
在此種情況下，根據(jù)我國《破產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)不足以滿足同一順序清償要求的，應(yīng)按比例分配。現(xiàn)30萬元的剩余財(cái)產(chǎn)不足以滿足甲、乙兩人的清償要求，應(yīng)按比例分配，在破產(chǎn)程序中，甲分得：30×［100÷〔100+200〕］＝10（萬元）。
根據(jù)前述《擔(dān)保法》司法解釋44條的規(guī)定，保證人還應(yīng)對(duì)債權(quán)人甲在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)哪遣糠謧鶛?quán)承擔(dān)責(zé)任，即保證人丙應(yīng)替破產(chǎn)企業(yè)清償100-10＝90（萬元）的債務(wù)。
（2）甲向法院申報(bào)債權(quán)的同時(shí)，丙也向法院預(yù)先申報(bào)債權(quán)
設(shè)丙預(yù)先申報(bào)的債權(quán)數(shù)額為X，若甲申報(bào)的債權(quán)數(shù)額為100萬元，則在破產(chǎn)程序中，甲分得的財(cái)產(chǎn)數(shù)額為：30×［100÷〔100+200〕］＝10（萬元），則丙預(yù)先申報(bào)的債權(quán)數(shù)額X＝100-10＝90萬元，而此時(shí)，甲、丙申報(bào)的數(shù)額為100+90＝190萬＞100萬，顯然不合理，故只能是甲、丙共同申報(bào)100萬元，若丙申報(bào)90萬元，在破產(chǎn)程序中，丙可分得：30×［90÷〔100+200〕］＝9（萬元）。
而甲只能申報(bào)10萬元，在破產(chǎn)程序中，甲可分得：30×［10÷〔100+200〕］＝1（萬元）。
故保證人丙應(yīng)替破產(chǎn)企業(yè)償還100-1＝99萬元，扣除已預(yù)先分得的9萬元，丙實(shí)際替企業(yè)償還了〔100-1〕- 9＝90萬元。
（2） 甲直接向保證人丙求償且告知丙向法院預(yù)先申報(bào)債權(quán)
則同理，在破產(chǎn)程序中，丙預(yù)先分得：30×［100÷〔100+200〕］＝10（萬元）。
而保證人丙要替破產(chǎn)企業(yè)償還100萬元，扣除預(yù)先分得的10萬元，丙實(shí)際替破產(chǎn)企業(yè)償還了100-10＝90萬元。
（1）、（2）表明，債權(quán)人申報(bào)債權(quán)的情況下，保證人預(yù)先申報(bào)債權(quán)與否對(duì)于保證人承擔(dān)保證責(zé)任的數(shù)額而言，結(jié)果完全一樣，即保證人實(shí)際替破產(chǎn)企業(yè)還的債都是90萬元，同時(shí)，若保證人不對(duì)債權(quán)人在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠殖袚?dān)保證責(zé)任，則債權(quán)人有否擔(dān)保其結(jié)果毫無不同，這顯然與我國《擔(dān)保法》強(qiáng)調(diào)保護(hù)債權(quán)人利益的宗旨不符，這就是法律為何不規(guī)定債權(quán)人已申報(bào)債權(quán)的情況下，保證人也同樣可以再預(yù)先申報(bào)債權(quán)，以此來預(yù)先行使追債權(quán)，卻偏偏要規(guī)定對(duì)在破產(chǎn)程序中債權(quán)人未受清償?shù)牟糠�，保證人仍要承擔(dān)保證責(zé)任的理由。
（1）、（3）表明債權(quán)人選擇申報(bào)債權(quán)與選擇直接向保證人求償而讓保證人申報(bào)債權(quán)，對(duì)于保證人承擔(dān)保證責(zé)任而言，結(jié)果完全一樣，即債權(quán)人的100萬元債權(quán)同樣可得到完全清償（當(dāng)然，保證人要有代償能力），保證人替破產(chǎn)企業(yè)償還的債務(wù)還是90萬元，這也與前述第一種情況即替破產(chǎn)企業(yè)還債前（事前）行使追債權(quán)的結(jié)果一樣，即如果保證人曾今替破產(chǎn)企業(yè)還過100萬元債務(wù)的話，那么在上述案例中，該保證人可申報(bào)債權(quán)，通過破產(chǎn)程序獲得10萬元的清債，這樣，該保證人實(shí)際替破產(chǎn)企業(yè)還債的數(shù)額還是90萬元，這就是《擔(dān)保法》司法解釋44條為何要規(guī)定“保證期間，人民法院受理破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既可以向人民法院申報(bào)債權(quán)，也可向保證人主張權(quán)利......”的理由。
關(guān)于上述第三個(gè)問題，筆者認(rèn)為：首先，不能放棄保證這一重要的擔(dān)保方式，否則，今后還有誰會(huì)為企業(yè)借貸或籌資提供保證擔(dān)保呢？而缺少了保證這種擔(dān)保形式，企業(yè)的生存和發(fā)展可能會(huì)因資金困難而受嚴(yán)重影響尤其是對(duì)于那些高科技企業(yè)更是如此，因?yàn)楦呖萍计髽I(yè)在起步階段往往需要通過借貸來籌集貨幣資本而自己又沒有多少可供抵押的財(cái)產(chǎn)，此時(shí)請(qǐng)其他單位或個(gè)人作其擔(dān)保人是最佳的擔(dān)保方式，但現(xiàn)在卻因保證人擔(dān)心將來一旦高科技企業(yè)破產(chǎn)，自己作為保證人要替它清償債務(wù)，而自己又無法以一種合法有效的方式盡可能實(shí)現(xiàn)債權(quán)故不愿意擔(dān)保，使得高科技企業(yè)難以找到保證人。高科技企業(yè)的優(yōu)勢在于人才、技術(shù)而不在于貨幣資本是眾所周知的，但它又少不了起步階段的貨幣資本，此時(shí)卻由于找不到保證人的原因而得不到起步階段的貨幣資本，使得將來有可能成為“中國的微軟”的那些高科技企業(yè)因“缺奶”而過早夭折，這是多么令人心酸的事��！
其次，必須肯定，保證人替破產(chǎn)企業(yè)還過債后，無法向它要回的債權(quán)（如上例中丙的90萬元）是保證人對(duì)自己的保證行為所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，這是當(dāng)初保證人在為破產(chǎn)企業(yè)提供保證時(shí)就應(yīng)該考慮到的法律后果。也就是說，想憑借通過行使追償權(quán)去實(shí)現(xiàn)自己曾因替破產(chǎn)企業(yè)還債而形成的債權(quán)，對(duì)于任何擔(dān)保人而言，都是不現(xiàn)實(shí)的。
也許有人會(huì)說，當(dāng)初保證人在為破產(chǎn)企業(yè)提供保證時(shí)應(yīng)要求破產(chǎn)企業(yè)提供反擔(dān)保，以此來降低保證人的風(fēng)險(xiǎn)，而我不禁要問，如果破產(chǎn)企業(yè)當(dāng)時(shí)有能力提供反擔(dān)保的話，為什么還要請(qǐng)保證人為自己擔(dān)保呢？所以，筆者認(rèn)為這不是解決問題的關(guān)鍵，解決問題的關(guān)鍵在于提醒擔(dān)保人應(yīng)加強(qiáng)擔(dān)保前對(duì)債務(wù)人的調(diào)查與預(yù)測（如調(diào)查其經(jīng)營方向、發(fā)展趨勢、經(jīng)營業(yè)績、領(lǐng)導(dǎo)者和員工的素質(zhì)等），認(rèn)清不同情況下保證人權(quán)利義務(wù)的不同（要知道替法人型企業(yè)擔(dān)保與替自然人或非法人組織擔(dān)保有著根本區(qū)別，為后者擔(dān)保還有一線希望去行使追償權(quán)，即一旦該自然人或非法人組織的成員，如合伙企業(yè)中的合伙人，恢復(fù)清償能力，保證人便可向其追嘗），更為重要的是，必須尋找一種合法有效的方式來降低保證人的風(fēng)險(xiǎn)（例如，按地區(qū)和行業(yè)組建一個(gè)機(jī)構(gòu)作為保證人，讓企業(yè)遵循自愿原則投入一定比例的資金，成為擔(dān)�；�金，凡是加入該機(jī)構(gòu)的企業(yè)在貸款時(shí)，可由該機(jī)構(gòu)提供保證擔(dān)保，出資越多的企業(yè)，貸款時(shí)能夠得到擔(dān)保的數(shù)額越大，這樣，保證人的風(fēng)險(xiǎn)就因分散而降低了；再如，保證人在為債務(wù)人擔(dān)保時(shí)，保證人應(yīng)要求債務(wù)人多請(qǐng)一些保證人共同擔(dān)保，以此來降低自己作為單個(gè)保證人的風(fēng)險(xiǎn)），使保證這一擔(dān)保方式能夠長期存在下去，并發(fā)揮它應(yīng)有的作用，保證國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)、快速、健康發(fā)展。

主要參考資料：
1《全國律師資格考試法律法規(guī)匯編》中國政法大學(xué)出版社
2 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》
作者E－mail：sophychhotmail.com

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無因性概念，是德國概念法學(xué)的抽象思維的產(chǎn)物，最早發(fā)端于德國法學(xué)家薩維尼，并在其巨著《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中得到系統(tǒng)闡述，而且得到德國立法的充分采納。在德國法上，無因行為并不以物權(quán)行為為限，所謂準(zhǔn)物權(quán)行為（如債權(quán)讓....

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2000年4月1日起由國務(wù)院頒布施行的《個(gè)人存款賬戶實(shí)名制規(guī)定》確立了我國的儲(chǔ)蓄實(shí)名制。
人存款賬戶是指公民個(gè)人在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立的經(jīng)營個(gè)人存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)開立的人民幣、外幣存款賬戶，包括....

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[案情]
原告（反訴被告、被上訴人）：廣西欽州市海泰船舶修理有限公司。住所：欽州市七里橋口岸新村港監(jiān)大樓3樓。
被告（反訴原告，上訴人）：廣西中安海洋運(yùn)輸有限公司。住所：南寧市民族大道85號(hào)南豐大廈15樓。
原告訴稱，1999年1月，....

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關(guān)鍵詞：公路建設(shè)承包　合同　違約　責(zé)任
　　《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法....

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