商法的價值---理論與現實之間/趙軍

商法的價值---理論與現實之間/趙軍 商法的價值
-------------理論與現實之間
趙軍
按：本文以一般意義上關于法律價值的學說入手，分析”價值“這一概念的內涵及外延，從法理上闡述自己的觀點，并結合實際來討論法對實際生活的價值意義。
引言：
但凡論及價值的問題，都是涉及判斷的問題，亦即一個判斷標準的問題。而一旦涉及標準的問題，必然是本質的、基礎的問題。對于法律尤為如此。自有人類社會以來，法律作為一種社會現象，在不同地域、不同民族的不同發(fā)展階段中以不同的面目出現，發(fā)揮了莫大的作用，實際上我們可以認為法律制度是對人類文明影響最為深遠的制度，由此，討論其價值問題便益發(fā)顯得復雜。但是，若想真正達到本次討論的目的，認清商法這一重要法律部門的價值，必須對于這一概念的上位概念——法律的價值作一番梳理、認識，在廓清理論的情況下來認識事物，符合演繹邏輯的規(guī)律。筆者循此路徑，述各家之言，亦略陳鄙陋之見，其缺略錯落之處在所難免，還望指正。
一、什么是“商法的價值”
§1法律的價值——一般意義上的討論
法律的價值問題是法理學的基本問題之一，歷代大師多有論述，因此，必不可少的要參諸各大家們的論述、觀點，從各個角度思考這個問題。
自然法學派：正義乃法律的最高價值
自然法學派自古希臘的樸素唯物主義思想肇始，經斯多噶派自然哲學觀的滲透，形成一種基于自然理性的觀點：人類（甚至世間萬物）要基于理性生存，故一切存在必然合于此最高的理性，對于法律而言，這個可以評判諸法的至高之法就是自然法。自然法乃是評判實體法的善惡公平與否的根本。自然法學家相信有絕對價值的存在，認為“法律就是實現這些價值的一種手段”。[1]而這些價值的歸納集合就是“正義”，“正義”是法的最高價值。
自然法作為一種說明問題的方法是好的，但實際情況是否如此，值得懷疑。所謂一切法律“客觀存在”基礎的自然法到底是不是存在，人們只有存疑。法律的特點之一是明示，由明示而取得威信。而作為“萬法之法”的自然法，僅存在于法學家自由馳騁的想象之中，理論上固然完美，卻缺乏實際的意義。正如梅因所說，是“似乎可信的和內容豐富的、但絕對未經證實”的理論。[2]這樣虛無縹緲的理論難免會讓人想到萬能的上帝，而萬能的上的卻是從不降臨人間的，因此必得有更實際的解釋才行。
新康德主義：自由意志+社會理想+社會的客觀價值
新康德主義學派將康德的批判哲學方法用于法律價值的研究，尤以拉德布魯赫為代表。他批判康德僅根據“個人的自由意志”來判斷法律之形成流于空洞，無益于實際問題的解決；亦批判了施塔姆勒以法律內容與形式相對立將價值判斷只限于形式，提出“自由意志”+“社會理想”+“社會的客觀價值”為評判法律的標準。而所謂的“社會的客觀價值”就是正義。與自然主義不同，拉氏不同意有終極的正義，他認為此正義乃由信仰決定，各個社會間頗有不同。然后基于技術的考慮，加上“法確定性”的觀念，即要求國家頒布和維持一個實在的和有約束力的穩(wěn)定的法律制度。
新康德主義把法律的價值看作法律的理想境界，屬于“應然”領域之內，而用分配正義和便利、確定性諸原則，給法律的價值賦予更多現實的內容。這種價值是相對的。
社會法學派：社會利益的最大化
以龐德為代表的社會法學派完全站在社會實證主義的立場來論述法律的價值。在他看來，法律作為一種行為準則，必須可以被人評判，且此評判準則必須為人們普遍接受。而此一準則就是經驗的方法，“從經驗中尋求某種能在絲毫無損于整個利益方案的條件下使各個沖突的利益得到調整，并同時經由這種經驗的合理發(fā)展的方法。這樣，尺度就成為能在最小阻礙和浪費條件下調整關系和安排行為的實際東西”。[3]舍此以外，任何評判都是不可取的（或不可行的）。
龐德的這一觀點固然明白清楚，但有自己的困難：1、沒有給道德評價留出余地。比如說，人體器官的買賣在很大程度上是可以調節(jié)社會利益沖突的（買者得命，賣者得錢，完全符合經濟學原理），可是沒有任何國家的法律允許人體器官的買賣。[4]2、利益之間的衡量本身就是一個極其困難的問題，很難說相抵觸的利益之間有主次優(yōu)劣之分，很多情況下根本就找不到解決的方案（想一想巴以沖突）。而此時，法律僅以強制給出一個并不合理的“解決”，難以體現法律的價值。可見，純粹的實證主義的態(tài)度也是有困難的。
§2私見：借歷史的觀點與經濟的觀點；商法的價值
法律作為一種實然的存在，不僅具有現實的意義，更具有歷史的意義。任何法律的形成都擺脫不了歷史地塑造。誠然，法律自有其自身的規(guī)律，但法律作為人類文明的重要組成部分，其內在的規(guī)律是嵌入歷史的整體框架之中的，洽合于人類歷史的邏輯的。因此，對其研究，不得不從歷史的角度展開。薩維尼的歷史法學觀點過于強調民族差異性對于法學的意義，與此相反，我覺得歷史對于法學的作用并不主要體現在這上面。歷史之于法律的最大意義，乃是提供了一個平臺或環(huán)境，使得法律得以在其中演進。用哈耶克的分法，人類社會可分為內部的自生的秩序（comos）外部的可控秩序（taxis）。他用這個觀點來區(qū)分法律并反對國家控制乃至制定法以弘揚自由主義。這確乎有些偏頗，但亦不失其道理。法的存在，本質上是一種人類因某些需求而產生的制度性的路徑依賴，法的強制，正好保證了制度的穩(wěn)定。從這一過程出發(fā)來考察法律的價值的概念，我們無需再將其推上崇高的“理性”，或者僅止于計算無法計算的利益的得喪，我們所可評判的，只是法律這一客觀存在對于這一路徑的合理性。此合理性，不只來自于歷史的考察，即是說內生秩序的延續(xù)性，而且來源于對于現實的衡量。對于任何事情我們都不希求其有恒定不變的可能。對于法亦然。每一時代的人們都有權審視自己當代的法律，并有權做出修訂，從而使其在客觀上符合歷史的內在邏輯（至于這一邏輯的具體內容，我實在是不清楚，這需要考察整個的人類文明是才有可能得出——而且未必是一個確定性的結果，因為歷史在發(fā)展演化中），而又符合于經濟性——這不是物質意義上的經濟性，而是一種近乎于自然選擇般的“趨勢”，亦即路徑選擇過程在某一具體時刻的具體傾向（其實體的表現就是立法）。這二者是統(tǒng)一的。法的價值，就在于維護這種統(tǒng)一，從而保持人類文明的一致并使之沿自己的道路前進——文明是“人造而不可控制的”。
這種觀點尤其適用于商法。作為民法的重要部分，商法是一種典型的內生型秩序。與公法強調公權力不同，商法的規(guī)范領域與方式，決定它必是一種自發(fā)的、平等的、發(fā)展的系統(tǒng)。這類系統(tǒng)的價值，正在于維護自己所規(guī)范的領域本身，使之作為一個相對獨立的領域可以存在下去。因此，商法的最大價值就在于保護商事傳統(tǒng)的歷史進行，表現在每一個特定的階段就是保護市場的秩序。在這一范疇下，由于商事領域的特殊性，引入了許多原則，建立了一系列制度。由此架構起來的商事領域成了古代世界以來人類活動中最引人注目的一部分，并會持續(xù)下去。對外，則否決拒斥不守這種制度不遵從這些原則的可能，使人類的商行為仍舊沿著自生自發(fā)的道路前進。以下的論述，將著力于其內部原則及相應制度的實踐價值的展開。
二、商法的價值：實踐中的意義
基于交換發(fā)展起來的復雜多變的商行為，決定了商法的基本特征：趨利、公平、自由。這些理念，迭見于歷代名家著作，亦為一般人所接受。由此引伸出的商法的原則，或者說，商法的基本內核，決定了商法的制度，進而實現了現實意義上商法的價值。
§1、利潤最大化原則
“貿易乃財富的源泉”。[6]商事行為之本質在于追逐利益。因此，沒有任何理由剝奪商人追求利潤的權利，相反，應該促進他們逐利的自由，進而促進共同的繁榮。所以商法嚴格遵守這一鐵律。比如對于商事組織，特別是公司的資本的增減，商法有程序的規(guī)定，但都不予以絕對禁止，以便于公司根據具體情況做出合理調節(jié)取得最大利潤。
§2、誠信原則
此原則基于公平理念之上，規(guī)制了商行為的具體形態(tài)。交易的經濟學特性——平等體現在道德中為公平，交易的雙方必須不得使用欺瞞手段使對方處于不利地位。這也體現了交易安全的需要。商行為的廣泛與復雜性要求僅僅憑法律的規(guī)制是不夠的，必須有道義上的注意才足以保障交易的安全。誠信原則之確立，不僅有利于保護交易相對人，推而廣之，實際上有利于整個市場秩序的穩(wěn)定，效率的提高，因此各國商法都確認了誠信原則。如《美國統(tǒng)一商法典》在其總則第1-201條第19款中還對此做出了定義：“誠信原則是指在相關的行為或交易中忠于事實的真相”。又如《意大利民法典》第1176條：“在債的商事契約成立之后，交易人應盡善良家父般的勤謹注意。”
§3、簡便敏捷的原則
此原則也出于對與經濟性的需要。當今商事行為數量巨大，必須有明確的規(guī)定時的交易的進行便利、快捷，以利于商事關系的流轉，由此引申幾個原則與制度：
1、自由原則：交易基于雙方之意思即可成立，通過相互間契約的訂立而達成。這就排除了繁瑣的程序與方式，使得交易簡便。
2、交易行為多用固定形式。比如各種證件如股票、匯票、本票、支票等都使其定型化，便于使用。又如有價證券的轉讓，只需已交付或背書方式即可。還有定型化合同，也是起到了便利交易的目的。
3、短期時效制度。商事交易反復進行，要求迅速了結，因此立法上多采取短期時效制度。如訴訟時效制度；票據付款期限制度。
4、權利證券化。為促進權利的轉讓與流通，設立權利證券制度。比如公司股票、公司債券、倉單、提單、保險單以及票據有價證券。
5、簡易免責的規(guī)定。如買受人對于由他地送到之物，如不及時以相當方法證明其瑕疵存在，就推定其領受時無瑕疵。
§4、安全原則
商事交易與交易人切身利益息息相關，所以重視交易安全。為此創(chuàng)設了很多有效的制度，其中主要有：
1、信息披露制度。主旨在于增強市場透明度。當事人了解確切的消息有利于保護交易安全。如公司的設立、合并、分立、注銷都必須公告；公司破產必須登記；船舶也必須登記等等。又如在交易活動中有眾多的通知義務。如貨物的買賣中，對遲到的承諾，要約人應向相對人立即發(fā)出遲到通知。
2、要式制度。某些商事交易在形式上應該嚴格依照法律的規(guī)定，當事人不得隨意變更。如票據法中關于匯票、本票、支票應記載的事實，保險法中關于保險契約記載的事項，海商法中關于海上貨物運所契約的記載或載貨證券的規(guī)定，等等。
3、外觀制度。繼一交易當事人的外觀為準去認定其行為所生的法律效果。依此原則，交易完成后，為重信用關系，避免給當事人造成意外的傷害，原則上不得撤銷。如表見代理。
4、無因性制度。無因性制度�；�礎行為與派生性行為相分離，基礎行為無效，不影響派生性行為的效力。主要是在票據制度中應用。
5、嚴格責任制度。由于商事活動最具社會性、利益性，為保護交易人的合法利益，許多國家商法都采用嚴格責任原則，包括無過錯原則和連帶責任。
§5社會責任原則
現代社會人與人之間的聯系日益廣泛，各種不確定性日漸增大，使得“個人本位”的局限性與現實的矛盾日漸突出，“社會本位”成為矯正私法不足的補充理念。商法也逐漸具備了公法的性質。商人已經不僅考慮如何盈利，還要關心社會利益，在追逐利潤的同時盡可能的造福社會。
企業(yè)的社會責任，指企業(yè)在處理有關利益問題時必須遵守的法律上的和道義上義務和道德感。主要包括：
1、對相關社會集團的社會責任。相關社會集團指股東、顧客、債權人、雇員、政府和社會。對于以上不同的人群，企業(yè)要盡不同的責任，比如為股東謀取盡可能多的回報，為顧客提供價廉物美和優(yōu)質服務，等等。
2、保護生態(tài)環(huán)境的責任�，F代生態(tài)環(huán)境之惡化，多是由于工業(yè)企業(yè)所致。上世紀后半葉以來，人類日益認識到保護生態(tài)環(huán)境的重要性，各國也紛紛立法。企業(yè)應對于保護生態(tài)有極高的責任感并積極參與進來。這既是法定的，也是道義上要求。
3、保護消費者利益。企業(yè)和消費者是不可分割的。作為商行為的雙方，自然應對對方盡善意的保護。又消費者一般處于弱勢地位，對其利益的保護更見緊要。只有商業(yè)企業(yè)充分盡到應盡的責任，才會有良好的經營業(yè)績。
總之，商法對于商行為的方方面面作了全面的規(guī)定，有力的保障了交易的效率、公平、安全與社會責任性，對現實意義中的商事關系極為重要。以上所述只是極簡略的一部分，僅此便已看出上法現實價值的巨大了。
結語
商行為是一種有著悠久歷史和強大生命力的行為。尤其在人已經普遍商化的現代，其重要性更是遠遠超出歷史上的任何時代，而其復雜性也提高了。作為商行為規(guī)范的商法也日益復雜、重要。我盡自己最大努力寫的這篇文章有很多缺陷，限于學識，暫時還不能彌補，因此熱忱地希望老師的指導。
尾注
[1]《自然法——法哲學導論》，（法）登特列夫(A.P.d’Enterves)著
[2]《古代法》，（英）梅因 著，沈景一譯，商務印書館，P2
[3]《通過法律的社會控制》，（美）龐德 著
[4]《經濟學家不能治國》，梁小民，《讀書》2003年第11期，P117
[5]《哈耶克論文集》，（英）哈耶克 著，鄧正來譯，首都經貿大學出版社，P9
[6]《歷史》 （古希臘）希羅多德 著
參考文獻
《比較商法導論》周林彬 任先行 著，北京大學出版社

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