有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題研究/朱光忠

有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題研究/朱光忠 有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題研究

朱光忠

【摘要】
本文從公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律實務(wù)中存在的問題出發(fā)，結(jié)合國外的立法和實踐，對有限公司股東向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)過程中遇到的問題和困惑進行了深入分析和探討。文章認(rèn)為：（1）股權(quán)轉(zhuǎn)讓人可以通過征集股東意見的方式代替股東會的召開；（2）股東優(yōu)先購買權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)規(guī)定合理的期限，逾期視為放棄優(yōu)先權(quán)；（3）公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定，不得低于公司法規(guī)定的最低要求，但可高于甚至多于公司法規(guī)定的條件；（4）股東變更記載與登記對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的成立、生效均無影響，股權(quán)變動應(yīng)當(dāng)自轉(zhuǎn)讓人書面通知公司之日起轉(zhuǎn)移。

【關(guān)鍵詞】 有限公司，股權(quán)，轉(zhuǎn)讓，章程，變更登記。
【正文】

一、公司法對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制。
無論何種性質(zhì)的公司，股東的出資（本文對出資、股權(quán)、股份同義使用）均可轉(zhuǎn)讓，但因公司的性質(zhì)不同，法律對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制也寬嚴(yán)有別。本文對有限公司股東之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)不作闡述，重點對股東向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制問題進行論述。
（一）、限制的法理基礎(chǔ)
1、人合因素
有限責(zé)任公司雖然從本質(zhì)上說是一種資本的聯(lián)合，但因其股東人數(shù)有上限的規(guī)定，資本又具有封閉性的特點，故股東之間具有人身信任因素，具有“人合”的色彩。 我國的有限公司具有“人合”與“資合”的雙重性質(zhì)。這種雙重性質(zhì)，不僅反映在有限公司對外關(guān)系上，也反映在它的內(nèi)部關(guān)系上。有限責(zé)任公司的“人合”性，突出表現(xiàn)在股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資作出決議時的限制態(tài)度。 這種限制，其目的在于維護股東的緊密關(guān)系，避免公司因股東的變動而影響生產(chǎn)經(jīng)營活動。
2、信用保證
由于有限公司的股東人數(shù)較少，我國《公司法》 規(guī)定是二人以上五十人以下（國有獨資公司除外）。彼此之間一般比較了解，既重視公司資本的確定和充實，又能兼顧股東相互間信用關(guān)系的維持，關(guān)注股東本身的財產(chǎn)狀況、商業(yè)信譽、經(jīng)營能力等個人條件，由此勢必強化股東對公司的使命感和責(zé)任感，使公司對外具有較高的信用品級。
3、經(jīng)營管理需要
有限公司股東設(shè)立公司時，相互之間看中的可能不是資金，出資問題在有些股東看來并不是第一位的，特別是在高新技術(shù)公司中，雙方或者多方合作可能是一種優(yōu)勢互補的結(jié)果，譬如，甲股東有充實的資金，乙股東擁有專利或者非專利技術(shù)，丙股東則擅長公司運作和管理。這樣的合作有利于公司的經(jīng)營和效益的提高，任何一方退出，都可能使公司陷于窘境，也違背當(dāng)初合作組建有限公司的初衷。因此，對有限公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)予以適當(dāng)?shù)南拗剖欠浅１匾�的�?br>（二）、限制的方式
1、過半數(shù)股東同意。
（1）、股東會的召開
《公司法》第35條第2款規(guī)定：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意�！备鶕�(jù)該法第38條第一款第（十）項規(guī)定，股東會“對股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資作出決議”。因此，股東向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)當(dāng)召開股東會。由于股東會分定期會議和臨時會議。定期會議召開的時間和程序由公司章程規(guī)定。 實踐中一般一年召開一至二次。由于股東要求轉(zhuǎn)讓股權(quán)的時間具有不確定性，因此，由股東會定期會議對股權(quán)轉(zhuǎn)讓進行表決難合時宜。對轉(zhuǎn)讓人來說，等待時間過長，往往錯過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的良機�？尚械姆椒☉�(yīng)該是提議召開臨時股東會議。根據(jù)我國《公司法》第43條第二款規(guī)定，只有代表1/4以上表決權(quán)的股東，1/3 以上董事，或者監(jiān)事，才可以提議召開臨時會議。若轉(zhuǎn)讓人持有的股權(quán)少于25％并且不擔(dān)任公司監(jiān)事職務(wù)的，則該股東（轉(zhuǎn)讓人）無權(quán)單獨提議召開臨時股東會議。
在股權(quán)轉(zhuǎn)讓人無權(quán)單獨提議召開臨時股東會時，如何啟動股東會議程序，以及股東會應(yīng)在多長期限內(nèi)作出決議，我國公司法均未作出規(guī)定。筆者認(rèn)為，公司法應(yīng)當(dāng)對此問題作出明確規(guī)定，以保護持股較少股東的合法權(quán)益，保障股權(quán)的順利流轉(zhuǎn)，減少股東糾紛的發(fā)生。筆者建議對《公司法》補充規(guī)定：“股東要求轉(zhuǎn)讓出資的，應(yīng)當(dāng)向董事會（或者執(zhí)行董事）書面提出，董事會應(yīng)當(dāng)在收到書面通知后一個月內(nèi)通知召開股東會。”對此，法國《商事公司法》第45條規(guī)定，公司應(yīng)在股東完成轉(zhuǎn)讓計劃通知之日起三個月期限內(nèi)作出決定，否則，視為已同意轉(zhuǎn)讓。
（2）、股東會的決議
股東會對股權(quán)向非股東轉(zhuǎn)讓進行表決，必須經(jīng)“全體股東過半數(shù)同意”。在這里，股東行使表決權(quán)是按照股東人數(shù)（一人一票）還是股東的出資額（持股比例）計算，公司法并未明確�！豆�司法》第41條規(guī)定：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)�！卑创艘�(guī)定，“全體股東過半數(shù)”似乎應(yīng)指全體股東所持出資比例的過半數(shù)，即代表50％以上出資比例的股東同意轉(zhuǎn)讓就通過決議。筆者認(rèn)為，此處“全體股東過半數(shù)”應(yīng)是指股東人數(shù)超過一半同意即通過決議，實行的是一人一票制而非持股多數(shù)決。其理由是：
其一，根據(jù)有限公司“資合”與“人合”的雙重性質(zhì)，股東行使表決權(quán)也表現(xiàn)出“二元”特點：一方面，股東會會議以“資”計算股東的表決權(quán)；另一方面，股東會又在通過個別決議事項時以“人”計算表決權(quán)。 如前所述，《公司法》對股東向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)予以限制的根本原因在于維系公司股東之間的穩(wěn)定關(guān)系，在于有限公司的“人合”性質(zhì)。股東會議在對“人合”性質(zhì)的事項進行決議時，應(yīng)當(dāng)實行“一人一票”制。
其二，根據(jù)《公司法》第106條第2款規(guī)定，股份有限公司股東大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上（特殊事項為為2/3）通過。該條明確規(guī)定是“所持表決權(quán)的半數(shù)以上”。從兩個條款的對比中不難判斷，《公司法》第35條第2款規(guī)定的“全體股東過半數(shù)”，應(yīng)是全體股東人數(shù)的過半數(shù)。
其三，尤其應(yīng)當(dāng)注意的是，《最高人民法院關(guān)于適用<婚姻法>若干問題的解釋(二)》第十六條第一款規(guī)定：“……夫妻雙方協(xié)商一致將出資額部分或者全部轉(zhuǎn)讓給該股東的配偶，過半數(shù)股東同意、其他股東明確表示放棄優(yōu)先購買權(quán)的，該股東的配偶可以成為該公司股東�！痹撍痉ń忉寷]有直接采用《公司法》的表述方式，即“全體股東過半數(shù)”。而是表述為“過半數(shù)股東同意”，這樣表述涵義確定，為準(zhǔn)確理解和適用《公司法》相關(guān)條款提供了參考依據(jù)。
（3）、股東會決議的替代方式
股東向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，假如股東會議因召集程序缺陷而無法及時召開，或者借故拖延，轉(zhuǎn)讓人是否可以通過其它途徑得到救濟？筆者認(rèn)為完全可以并且必要，由于有限公司的人數(shù)較少，采取逐個征集股東意見的方式完全可行。也有學(xué)者認(rèn)為，沒有依法舉行股東會，沒有按照法定的議事規(guī)則集體討論和研究，沒有按照法定的表決規(guī)則行使股東表決權(quán)，如此形成的決議違反公司法規(guī)定的股東會決議程序，故不具備法律約束力。 對此觀點，筆者認(rèn)為不妥。首先，股東會行使的職權(quán)中雖然包括“對股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資作出決議”，但對股東會的召開方式和議事規(guī)則并未作出限制。相反，《公司法》對股東轉(zhuǎn)讓出資的條件、公司機構(gòu)的議事規(guī)則及股東認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項均授權(quán)由公司章程作出規(guī)定。 可見，《公司法》對屬于公司內(nèi)部自治的事項，并未實行強制性的統(tǒng)一，而是授權(quán)公司的權(quán)力機構(gòu)作出規(guī)定。其次，《最高人民法院關(guān)于適用<婚姻法>若干問題的解釋(二)》第16條第二款明確規(guī)定：“用于證明過半數(shù)股東同意的證據(jù)，可以是股東會決議，也可以是當(dāng)事人通過其他合法途徑取得的股東書面聲明材料�！痹撍痉ń忉寣�轉(zhuǎn)讓人征集其他股東意見的方式予以肯定，雖然針對的是夫妻之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，但都屬于“向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資”，在本質(zhì)上并無差別。
2、保障其他股東的優(yōu)先購買權(quán)。
（1）、優(yōu)先購買權(quán)的涵義與相關(guān)規(guī)定。
優(yōu)先購買權(quán)是指物權(quán)的優(yōu)先效力，即財產(chǎn)所有人出賣其財產(chǎn)時，就該項財產(chǎn)與財產(chǎn)所有人存在物權(quán)關(guān)系的人在同等條件下可優(yōu)先于其他人購買。 目前我國法律規(guī)定的優(yōu)先購買權(quán)情形主要有：房屋承租人在房屋所有人出賣房屋時有優(yōu)先購買權(quán)；共同共有人的優(yōu)先購買權(quán)； 按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)； 以及公司股東在轉(zhuǎn)讓出資時，其他股東對該出資有優(yōu)先購買權(quán)。
（2）、優(yōu)先購買權(quán)的行使與放棄。
我國公司法規(guī)定了其他股東享有優(yōu)先購買權(quán)，但優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)在什么條件下行使？多長期限內(nèi)行使？若其他股東怠于行使優(yōu)先購買權(quán)該如何處理？公司法卻沒有規(guī)定。筆者認(rèn)為，為保障股權(quán)的正常流轉(zhuǎn)，督促權(quán)利人及時行使權(quán)利，鼓勵交易，促進社會財富的增長，應(yīng)當(dāng)對上述問題予以明確規(guī)定。
對于優(yōu)先購買權(quán)行使的期限，我國法律已有類似規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第118條規(guī)定：“出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)。”法國等國家公司法規(guī)定了三個月的行使期限，必要時，經(jīng)法院裁定，得延長六個月。
優(yōu)先權(quán)是在 “同等條件”下的優(yōu)先，因此，轉(zhuǎn)讓人向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)將擬轉(zhuǎn)讓的價格、付款條件及受讓人的基本情況等書面告知公司，公司應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)通知其他股東。公司疏于通知的，由公司承擔(dān)責(zé)任，公司可追究內(nèi)部相關(guān)人員（董事、經(jīng)理等）的責(zé)任。公司通知股東后，股東怠于答復(fù)的，逾期視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。若轉(zhuǎn)讓人告知虛假的轉(zhuǎn)讓價格等交易條件，其他股東在知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起一定期限內(nèi)可以行使撤銷權(quán)。

二、公司章程對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制。
有限責(zé)任公司股東在制定公司章程時，往往在章程中對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的問題進行規(guī)定，這些規(guī)定有時與公司法的規(guī)定一致，有時并不一致。造成不一致的原因，一種是“無意”，即對公司法的規(guī)定不知曉，無意中作出這樣的規(guī)定；一種是“有意”，即股東要求作出這樣的制度安排，希望將來在轉(zhuǎn)讓股權(quán)時符合自己的意圖。問題是：在章程中作出與公司法規(guī)定不一致的轉(zhuǎn)讓條件是否有效？我國公司法并未作出規(guī)定，筆者認(rèn)為，應(yīng)分如下三種情況區(qū)別對待。
1、公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定高于公司法規(guī)定時的效力。
我國《公司法》第三十五條規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時，必須經(jīng)全體股東的過半數(shù)同意。如果公司章程規(guī)定股東向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，必須經(jīng)全體股東的2/3或者3/4同意，甚至規(guī)定必須經(jīng)其他股東一致同意。這樣的規(guī)定是否應(yīng)當(dāng)有效并得到執(zhí)行？利害關(guān)系人若認(rèn)為章程的規(guī)定違反公司法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)無效，該觀點是否成立？筆者認(rèn)為，公司章程對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制性規(guī)定高于公司法的規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效并得到執(zhí)行。
（1）公司章程的性質(zhì)決定。
關(guān)于公司章程的性質(zhì)，學(xué)界尚有分歧，主要有三種學(xué)說，一是契約說。認(rèn)為公司章程由股東或發(fā)起人共同協(xié)商制定，并且在公司成立后對股東或發(fā)起人具有法律約束力，故從其訂立和效果來看，顯然具有契約（或合同）的性質(zhì)； 二是自治規(guī)則說。認(rèn)為公司章程不僅對參與制定章程的股東有約束力，對持反對意見的股東及后續(xù)加入的股東和特定條件下的第三人也有約束力。 公司章程是公司的內(nèi)部憲章，它是公司內(nèi)部及其成員的最高的行為準(zhǔn)則。 三是綜合說。認(rèn)為公司章程關(guān)于發(fā)起人權(quán)利、義務(wù)及出資方面的規(guī)定具有契約性質(zhì)，其他多數(shù)條款則具有自治規(guī)則的性質(zhì)。 筆者贊同第三種觀點。公司章程關(guān)于股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)限制條件的規(guī)定，應(yīng)屬于股東自治規(guī)則，股東自治規(guī)則若不與強行法的規(guī)定相沖突，應(yīng)當(dāng)有效。
（2）有限公司的性質(zhì)決定。
由于有限公司的人合性特點，注重股東之間的穩(wěn)定和長期合作，若公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件的規(guī)定嚴(yán)格于公司法的規(guī)定，則更能強化股東之間的穩(wěn)定性及有限公司的人合性。雖然《公司法》第35條第二款的規(guī)定屬于強制性規(guī)范，即必須經(jīng)過一定比例（過半數(shù)）的股東同意，若公司章程的規(guī)定達不到這一比例要求，就違反公司法的強制性規(guī)定，則屬于無效條款，若達到（包括超過）公司法規(guī)定的比例要求，即滿足了公司法規(guī)定的條件，應(yīng)屬有效。對此問題，我國《標(biāo)準(zhǔn)化法》有類似的規(guī)定，該法第六條規(guī)定：“已有國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，國家鼓勵企業(yè)制定嚴(yán)于國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，在企業(yè)內(nèi)部適用�！�
（3） 國外的相關(guān)規(guī)定。
法國《商事公司法》第47條規(guī)定：如果章程規(guī)定了有限責(zé)任公司的限制股份轉(zhuǎn)讓的條件，而此種條件不同于該法第45條規(guī)定的3/4的條件的，則此種條件是有效的。 美國《修正標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第7.27條規(guī)定，公司章程可以規(guī)定比本法所規(guī)定更高或更多的法定股票數(shù)或表決要求。
2、公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定低于公司法規(guī)定時的效力。
公司章程若規(guī)定，股東向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，必須經(jīng)過全體股東的1/3(甚至更低比例)同意。這樣的規(guī)定是否有效?筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)是無效條款。因為《公司法》第35條第二款規(guī)定“必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意”屬于強制性規(guī)范。“過半數(shù)同意”是最低要求，并非指導(dǎo)性標(biāo)準(zhǔn)。如果公司章程的規(guī)定低于公司法的最低要求，則此種規(guī)定應(yīng)當(dāng)是無效的。
3、公司法未規(guī)定時，章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制條款的效力。
有些公司在章程中規(guī)定，股東要求轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，必須提起3個月（時間或長或短）向董事會書面提出。這樣的規(guī)定，是有效還是無效？公司法沒有涉及。實踐中有不同意見，持無效觀點者認(rèn)為，股東有轉(zhuǎn)讓股權(quán)的自由，公司章程不得超越公司法的范圍對股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題作出特別限制。持有效觀點者認(rèn)為，公司章程可以在不與公司法規(guī)定沖突的前提下作出特別規(guī)定。筆者贊同后一種觀點，即有效論。
首先，根據(jù)我國《公司法》第22條的規(guī)定，有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明“股東轉(zhuǎn)讓出資的條件”。轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條件若僅僅指公司法規(guī)定的條件，那章程又何必寫入?對于公司章程的記載事項，通說分為三類：絕對必要記載事項、相對必要記載事項和任意記載事項。 我國《公司法》未作此劃分，但學(xué)者多認(rèn)為《公司法》第22條第一款規(guī)定的前十項屬于絕對必要記載事項。 ，因此，股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條件作為章程絕對必要記載事項，應(yīng)當(dāng)作哪些規(guī)定呢？對此，一些國家對公司章程實行“不得重復(fù)”原則，如美國《示范公司法（修訂本）》規(guī)定，“在公司章程中不需要開列任何在本法中已列舉的公司權(quán)利”。 我國公司制度實行時間較晚，公司行為不規(guī)范，股東的公司法律意識不強，尚無“不重復(fù)”原則的限制。但毫無疑問，章程可以并且應(yīng)當(dāng)在不違背法律的前提下對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條件予以細(xì)化和補充。江平教授認(rèn)為，章程是由投資人自己制定的，它不能違反公司法強制性規(guī)定，但仍可作出許多自己的規(guī)定。
其次，認(rèn)定有效體現(xiàn)了股東的意思自治原則。公司法具有私法性質(zhì)。私法自治、權(quán)利本位等原則都適用于公司法。 所以，在市場經(jīng)濟條件下，公司法中仍要貫徹股東、當(dāng)事人意思自治原則，否則會變成僵化的公司法。
最后，股權(quán)轉(zhuǎn)讓作為一種交易行為，應(yīng)當(dāng)允許章程對交易條件作出規(guī)定。如法國《商事公司法》第47條規(guī)定，除章程有限制性規(guī)定外，股份在股東之間自由轉(zhuǎn)讓。

三、股東變更登記對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的影響。
（一）、股東變更登記與股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的成立。
我國《公司登記管理條例》第23條規(guī)定，公司變更登記事項，應(yīng)當(dāng)向原公司登記機關(guān)申請變更登記。未經(jīng)核準(zhǔn)變更登記，公司不得擅自改變登記事項。該條例第31條同時規(guī)定：“有限責(zé)任公司變更股東的，應(yīng)當(dāng)自股東發(fā)生變動之日起30日內(nèi)申請變更登記，并應(yīng)當(dāng)提交新股東的法人資格證明或者自然人的身份證明”。我國《公司法》第36條規(guī)定：“股東依法轉(zhuǎn)讓其出資后，由公司將受讓人的姓名或者名稱、住所以及受讓的出資額記載于股東名冊�！备鶕�(jù)上述法律規(guī)定，股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)涉及兩個登記變更，一個是股東工商登記的變更，另一個是公司股東名冊的變更�！皟蓚�變更”對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的成立是否有聯(lián)系或者影響？筆者認(rèn)為，“兩個變更”與股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的成立沒有聯(lián)系，也沒有影響。因為合同屬于合意范疇，合同體現(xiàn)的是當(dāng)事人的主觀意思表示，不涉及效力評價問題。股權(quán)轉(zhuǎn)讓人與受讓人就股權(quán)轉(zhuǎn)讓的主要條款達成一致，或者符合我國《合同法》第37條等所規(guī)定的情形，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同即告成立。登記等手續(xù)都是當(dāng)事人合意之外的因素，不屬于合同成立要件范疇。
（二）、股東變更登記與股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效。
我國《合同法》第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。例如，中外合資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同必須經(jīng)過原批準(zhǔn)機關(guān)的批準(zhǔn)，獲得批準(zhǔn)成為法定生效要件；國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同必須經(jīng)過政府或者主管部門的批準(zhǔn)，未經(jīng)批準(zhǔn)的，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不發(fā)生法律效力�！逗贤�法》第45條規(guī)定，附生效條件的合同，自條件成就時生效。對這些方面，實踐中并無爭議，問題在于，如未辦理股東“兩個變更登記”，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力如何，公司法并未作出明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，未辦理股東變更登記并不影響合同的效力，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同仍然有效。
因為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，是一種債權(quán)行為，根據(jù)合同產(chǎn)生的權(quán)利是一項債權(quán)。債權(quán)為請求權(quán)、對人權(quán)、相對權(quán)。 因此，應(yīng)根據(jù)合同法、債法的規(guī)則來判定其效力。對于登記來說，主要是針對權(quán)利的轉(zhuǎn)移而言的。 特別是最高人民法院頒布《關(guān)于適用<合同法>若干問題的解釋（一）》后，使這一問題變得更加明確，該解釋第9條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力�！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2003]7號)第6條也作出了類似規(guī)定，即“當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未按照法律行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，不予支持�！�
股東變更登記既然不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效要件，那么股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同到底何時生效？筆者認(rèn)為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立后，并不能立即生效。因為我國公司法規(guī)定，向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意。并且在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。而“不違反法律和社會公共利益”是合同的生效要件之一，合同之所以能產(chǎn)生法律效力，就在于當(dāng)事人的意思表示符合法律的規(guī)定。 并且《最高人民法院關(guān)于適用<婚姻法>若干問題的解釋(二)》第16條第一款第(一)項規(guī)定，夫妻雙方（一方不是股東）協(xié)商一致將出資額部分或者全部轉(zhuǎn)讓給該股東的配偶，過半數(shù)股東同意、其他股東明確表示放棄優(yōu)先購買權(quán)的，該股東的配偶可以成為該公司股東。綜上，筆者認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)在過半數(shù)股東通過并且其他股東均放棄優(yōu)先購買權(quán)時生效。未滿足此要件的，合同未生效。
（三）、股東變更登記與股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的履行
實踐中，有人認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同一旦生效，轉(zhuǎn)讓標(biāo)的（股權(quán)）自動轉(zhuǎn)移至受讓人，受讓人即取得股東資格。這是一種誤解。因為合同的生效不等于合同的履行。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效，只是確定了合同的可履行性。合同關(guān)系為達到一定法律目的之手段，其首要法律目的，乃在將債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)槲餀?quán)或與物權(quán)具有相等價值的權(quán)利。 因此，合同目的的實現(xiàn)，必須借助于履行行為。
股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，受讓人的主要履行義務(wù)是支付股份轉(zhuǎn)讓金，轉(zhuǎn)讓人的主要義務(wù)是將股權(quán)讓渡給受讓人。動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移以交付為準(zhǔn)（特別情形除外），不動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移以登記完成為準(zhǔn)。由于股權(quán)既不屬動產(chǎn)，也不屬不動產(chǎn)，自然不能套用此物權(quán)變動規(guī)則。股權(quán)（指有限公司，下同）與股票也不同。股票屬于有價證券，為特別動產(chǎn) 。記名股票以背書方式轉(zhuǎn)讓，無記名股票以交付為轉(zhuǎn)讓，若是上市公司股票，則通過證券交易所的自動交易系統(tǒng)進行清算交割。
股權(quán)應(yīng)采取何種方式轉(zhuǎn)移，我國法律并未作出規(guī)定。理論上主要有以下三種觀點：
其一、工商變更登記說。認(rèn)為股權(quán)自公司登記機關(guān)核準(zhǔn)登記之日起轉(zhuǎn)移。理由有三：① 股東的股權(quán)產(chǎn)生于公司的登記和設(shè)立，其轉(zhuǎn)讓當(dāng)以登記為要件；② 出資證明書和股東名冊只是公司出具和控制的股權(quán)證明形式，易出現(xiàn)不規(guī)范的隨意行為，不具有登記所具有的公示力和公信力；③ 股權(quán)的價值甚至超過不動產(chǎn)，為防止和減少可能的紛爭，有必要規(guī)定與不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓類似的登記生效要件。 實踐中工商部門均持這種觀點，其法律依據(jù)是《國家工商行政管理局關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)問題的答復(fù)》（工商企字〔２０００〕第２６２號）中規(guī)定：“股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，出讓人與受讓人簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議后，受讓人直接支付出讓人已繳付公司的出資額，不必再向公司重新入資，經(jīng)公司登記機關(guān)核準(zhǔn)變更登記后，成為公司股東。”
其二、股東名冊變更說。認(rèn)為股權(quán)自公司將受讓人等情況記載于股東名冊之日起轉(zhuǎn)移。理由是：公司股東名冊登記屬于商事登記之設(shè)權(quán)性登記。登記的性質(zhì)決定了相關(guān)權(quán)利何時誕生。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立之后，其僅在合同當(dāng)事人之間生效，其能否取得股權(quán)取決于公司的態(tài)度，公司的認(rèn)可在形式上表現(xiàn)為股東名冊的變更。只有在公司股東名冊變更之后，新老股東的交替方才在法律上真正完成。
其三、通知轉(zhuǎn)移說。認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效后，轉(zhuǎn)讓人應(yīng)當(dāng)書面通知公司依法辦理相關(guān)的變更手續(xù)，股權(quán)自公司收到轉(zhuǎn)讓人書面通知之日起轉(zhuǎn)移。
筆者贊同第三種觀點，即通知轉(zhuǎn)移說。
1、雖然《最高院關(guān)于適用<合同法>若干問題的解釋（一）》第9條后段規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移�！钡�股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的標(biāo)的是股權(quán)，股權(quán)不是所有權(quán)。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，股權(quán)是獨立的民事權(quán)利。 “股權(quán)是揉和財產(chǎn)權(quán)能和內(nèi)部管理權(quán)能于一體的獨立的權(quán)利形態(tài)，因此，股權(quán)就是股權(quán)，難謂界于物權(quán)與債權(quán)之間的權(quán)利�！� 顯然，該解釋系針對物權(quán)的變動而言，股權(quán)是否適用，值得商榷。
辦理股東工商變更登記，主要是出于一般行政管理的需要，與權(quán)利的轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)無關(guān)。若以辦理工商變更登記為股權(quán)變動的生效要件，按照不動產(chǎn)變動的規(guī)則，工商部門應(yīng)頒發(fā)相應(yīng)的權(quán)利證書。實際上，工商部門并不頒發(fā)權(quán)利證書。受讓人無法知道自己何時成為公司股東。并且申請辦理變更登記的是公司而非合同當(dāng)事人，若是設(shè)權(quán)性登記，則申請辦理“過戶手續(xù)”的應(yīng)是股權(quán)轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人。從這個角度看，法律要求辦理股東工商變更登記僅是為了強化對公司的監(jiān)管。并無決定股權(quán)變動之意。
申請辦理工商登記之文件系公司制作并提交，公司辦理股東名冊變更（或者修改公司章程之“股東姓名、名稱及出資額” 條款）在前，辦理工商變更登記在后，實踐中往往是辦理了公司股東名冊或者章程關(guān)于股東條款的變更，但未及時或疏于辦理工商變更登記，因此，在公司股東名冊與工商登記文件記載不一致時，應(yīng)當(dāng)以公司的股東名冊或者章程為準(zhǔn)。
2、以公司股東名冊變更為股權(quán)變動之界點也不妥當(dāng)。
首先，我國《公司法》第36條規(guī)定：“股東依法轉(zhuǎn)讓其出資后，由公司將受讓人的姓名或者名稱、住所以及受讓的出資額記載于股東名冊。”據(jù)此規(guī)定，公司辦理股東名冊變更是在“股東依法轉(zhuǎn)讓出資后”。公司辦理股東名冊變更之時，股權(quán)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)讓。
其次，實踐中，一些公司并未設(shè)置股東名冊，習(xí)慣上通過修改公司章程的股東條款來證明股東權(quán)的存在。若以股東名冊的變更作為股權(quán)變動的依據(jù)，可能引起不必要的糾紛發(fā)生。
再次，我國臺灣《公司法》規(guī)定，股單（指出資證明書）的轉(zhuǎn)讓，非經(jīng)受讓人的本名或名稱記載于股單，并將受讓人的本名或者名稱及住所記載于股東名簿，不得以其轉(zhuǎn)讓對抗公司。 臺灣《公司法》第12條規(guī)定,已登記之事項有變更者，應(yīng)為變更登記，否則不得以其事項對抗第三人。 日本《有限公司法》第20條規(guī)定，若股東疏于記載，則不得以其轉(zhuǎn)讓對抗公司和其他第三人�！俄n國商法》第337條規(guī)定第一款規(guī)定：“轉(zhuǎn)移記名股票，若未在股東名冊上記載受讓人的姓名及其住所，則不得對抗公司”。從上述相關(guān)規(guī)定可以看出，這些國家或地區(qū)均將股東名冊的變更作為股權(quán)變動的對抗要件，而非生效要件。
最后，出資證明書、股東名冊、工商登記文件均為股權(quán)的表現(xiàn)形式，只是持有人不同，出資證明書由股東持有，股東名冊由公司持有，工商登記文件存于公司登記機關(guān)。這“三種憑證”或是由公司簽發(fā)、記載，或者由公司申請辦理，均為公司所控制。而權(quán)利的轉(zhuǎn)移應(yīng)體現(xiàn)合同當(dāng)事人的意思，這三種股權(quán)表現(xiàn)形式所起

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