《公司法》第12條的修訂建議 ——兼論公司轉(zhuǎn)投資的利弊/沈誠(chéng)

《公司法》第12條的修訂建議 ——兼論公司轉(zhuǎn)投資的利弊/沈誠(chéng) 《公司法》第12條的修訂建議
——兼論公司轉(zhuǎn)投資的利弊

沈誠(chéng) 上海外貿(mào)學(xué)院法學(xué)院

公司轉(zhuǎn)投資是指公司作為投資主體，以公司法人財(cái)產(chǎn)作為對(duì)另一企業(yè)的出資，從而使本公司成為另一企業(yè)成員的行為。1我國(guó)《公司法》第12條對(duì)公司轉(zhuǎn)投資作出了規(guī)定，總體上采取了嚴(yán)格、單向限制的態(tài)度，法條本身也存在內(nèi)容不完善，操作性不強(qiáng)等問題。在當(dāng)前公司法面臨重大修訂之時(shí)，該條的修改也引來業(yè)內(nèi)人士的廣泛關(guān)注。本文首先探討了第12條的立法缺陷，并在簡(jiǎn)要分析了公司轉(zhuǎn)投資利弊的基礎(chǔ)上，對(duì)《公司法》的修改和完善提出一些建議。

一、對(duì)第12條的評(píng)述
《中華人民共和國(guó)公司法》第12條規(guī)定：“公司可以向其它有限責(zé)任公司、股份有限公司投資，并以該出資額為限對(duì)所投資公司承擔(dān)責(zé)任。公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國(guó)務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十，在投資后，接受被投資公司以利潤(rùn)轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)�！币话愣�言，其存在如下三方面的立法缺陷。

1、轉(zhuǎn)投資對(duì)象方面的缺陷
我國(guó)《公司法》第12條第l款規(guī)定公司可以向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資。從立法者本意來看，這一規(guī)定旨在禁止公司成為其他經(jīng)濟(jì)組織中承擔(dān)無限責(zé)任的成員或股東，避免在該經(jīng)濟(jì)組織的資產(chǎn)不足清償債務(wù)時(shí)承擔(dān)連帶責(zé)任，從而損害公司股東和債權(quán)入的權(quán)益。2對(duì)公司能否轉(zhuǎn)投資于其他企業(yè)法人這個(gè)問題，我國(guó)《公司法》第12條未作明確規(guī)定。在我國(guó)的實(shí)踐中，企業(yè)法人以公司企業(yè)法人和非公司企業(yè)法人兩類形式行在。公司企業(yè)法人包括有限責(zé)任公司和股份有限公司，股東以其全部出資（或股份）為限對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。非公司企業(yè)法人，主要指全民所有制企業(yè)法人、集體所有制企業(yè)法人、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法人、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法人和外資企業(yè)法人。除法律另有規(guī)定，全民所有制企業(yè)法人以國(guó)家授予它經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，集體所有制企業(yè)法人以企業(yè)所有的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法人、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法人和外資企業(yè)法人以企業(yè)所有的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。（《民法通則》第41、48條）由此可見，非公司企業(yè)法人的投資者對(duì)所投資的企業(yè)是承擔(dān)有限責(zé)任。如果說立法者是基于使公司避免承擔(dān)無限責(zé)任的考慮，那么有限責(zé)任公司向非公司形式的企業(yè)法人投資，并不違背其本意，因?yàn)橥顿Y者對(duì)企業(yè)法人債務(wù)的承擔(dān)亦是一種有限責(zé)任。故在企業(yè)法人存在公司與非公司兩種形態(tài)的情況下，不應(yīng)將公司轉(zhuǎn)投資的對(duì)象只限于公司法所稱的兩類公司。3

2、確定凈資產(chǎn)的缺陷
《公司法》第12條第2款規(guī)定，除國(guó)務(wù)院規(guī)定的投資公司與控股公司外，對(duì)一般公司進(jìn)行轉(zhuǎn)投資所累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%。由此可知，公司轉(zhuǎn)投資限額的確定標(biāo)準(zhǔn)是公司的凈資產(chǎn)額。但如何確定公司的凈資產(chǎn)額，卻存在困難。會(huì)計(jì)學(xué)上的“凈資產(chǎn)” 又稱所有者權(quán)益，指公司資產(chǎn)減去公司負(fù)債后的余額，包括股本、資本公積金、盈余公積金和未分配利潤(rùn)。4凈資產(chǎn)是一個(gè)變量，它隨著公司的持續(xù)經(jīng)營(yíng)，隨著公司資本、資本公積、盈余公積、未分配利潤(rùn)之股息和損益等經(jīng)常發(fā)生變動(dòng)，難以掌握。另外，不同的會(huì)計(jì)原則和會(huì)計(jì)核算方法下的計(jì)算結(jié)果也截然不同。但公司法及其他法律法規(guī)并沒有明確采用什么時(shí)點(diǎn)及通過什么原則方法計(jì)算的凈資產(chǎn)，缺乏可操作性可見一斑。因此，以公司何時(shí)的凈資產(chǎn)作為基數(shù)來計(jì)算累計(jì)投資額，是一個(gè)產(chǎn)生于立法中而又難以從立法中得到答案的問題。5

3、法律責(zé)任的缺陷
一個(gè)完整的法律規(guī)范應(yīng)包括假定、處理和制裁三部分。假定是規(guī)定適用該規(guī)范的條件和情況，處理是行為規(guī)則本身，制裁是規(guī)定違反該規(guī)范時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。6我國(guó)《公司法》第12條對(duì)轉(zhuǎn)投資作了限制，但對(duì)違反轉(zhuǎn)投資限制性條款的責(zé)任卻沒有做出明確的規(guī)定。從法律實(shí)施的角度看，這會(huì)使本來就單薄的法律條文形同虛設(shè)，不能達(dá)到立法目的。違法的公司轉(zhuǎn)投資通常是在公司凈資產(chǎn)為零或?yàn)樨?fù)時(shí)，或投資額越過凈資產(chǎn)50%的情形下實(shí)施的，這就極易使公司資產(chǎn)不充實(shí)，無法按期清償債務(wù)而與債權(quán)人間產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)糾紛。這都涉及到在司法實(shí)踐中，如何明確各方當(dāng)事人的民事法律責(zé)任，如何在相關(guān)公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)不受干涉的前提下，依法保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。正如有學(xué)者所言，我國(guó)的轉(zhuǎn)投資限制立法雖有其特色和優(yōu)勢(shì)，但是不足之處也是顯而易見的，突出表現(xiàn)在缺乏法律后果的規(guī)定，尤其是關(guān)于民法法律責(zé)任的規(guī)定。7

二、公司轉(zhuǎn)投資的利弊
轉(zhuǎn)投資之所以受到公司及其股東的青睞，一個(gè)重要的原因在于其能夠有效利用資本，增加投資渠道，促進(jìn)企業(yè)經(jīng)營(yíng)多元化和自由化，并分散投資風(fēng)險(xiǎn)，提高營(yíng)利能力，以追求更穩(wěn)定的投資回報(bào)。8此外，通過轉(zhuǎn)投資以及由此而生的母子公司、相互持股公司，將有利于建立并鞏固企業(yè)之間的聯(lián)合，形成穩(wěn)固的企業(yè)集團(tuán)，發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)，從而大大降低企業(yè)的經(jīng)營(yíng)成本，提高企業(yè)的知名度和競(jìng)爭(zhēng)能力。公司轉(zhuǎn)投資越來越受到人們的重視，已經(jīng)成為企業(yè)間相互聯(lián)合的一種特別重要的手段和工具。
然而，公司轉(zhuǎn)投資從制度上來講也存在一定的缺陷，主要有以下幾個(gè)方面的問題：

1、資本虛增
資本確定、資本維持和資本不變是現(xiàn)代公司法的三大基本原則，其用意在于維持公司資本的真實(shí)性，充分體現(xiàn)了維護(hù)公司信用、交易安全和債權(quán)人利益的要求。但是，公司的轉(zhuǎn)投資行為卻有違上述原則。比如，公司A的資本額為8000萬，用4000萬投資設(shè)立B公司，B公司又以2000萬投資設(shè)立C公司，C公司再以1000萬投資設(shè)立D公司。如此一來，A、B、C、D四家公司即使不進(jìn)行任何經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其帳面資本額已經(jīng)累計(jì)虛增資本7000萬元。這僅是單向轉(zhuǎn)投資的情形，在雙向轉(zhuǎn)投資中這種危害則更為顯著，一旦雙方回購(gòu)又將造成實(shí)質(zhì)性減資。 轉(zhuǎn)投資行為導(dǎo)致資本虛增的不利后果是明顯的。從極端而言，公司與銀行一樣同具有制造貨幣的功能，公司的資本不但不能真實(shí)地反映公司的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，反而使債權(quán)人誤認(rèn)為公司資本雄厚，盲目信任公司的實(shí)力而與其交易，妨礙了交易安全，不利于債權(quán)人利益的保護(hù)。9

2、經(jīng)營(yíng)者控制公司股東會(huì)
在相互轉(zhuǎn)投資情形下，董事、監(jiān)事可能利用轉(zhuǎn)投資控制本公司股東會(huì)。10轉(zhuǎn)投資公司一旦將一部分資產(chǎn)轉(zhuǎn)投資于目標(biāo)公司后，初始股東便失去了對(duì)該轉(zhuǎn)投資部分資產(chǎn)的最終控制，不得對(duì)目標(biāo)公司中的該部分資產(chǎn)行使控制權(quán)，而由轉(zhuǎn)投資公司的經(jīng)營(yíng)者代表公司行使出資者權(quán)益。這樣，一旦初始股東對(duì)目標(biāo)公司失去了控制就很難防止董事、監(jiān)事、經(jīng)理以損害股東利益為代價(jià)來獲取他們自身的利益。此外，在公司轉(zhuǎn)投資情形下，經(jīng)營(yíng)者處于絕對(duì)的控制支配地位，極易形成無責(zé)任經(jīng)營(yíng)，即使其未盡管理人義務(wù)或過錯(cuò)造成公司損害亦不會(huì)受到任何責(zé)任的追究。

3、規(guī)避法律
在公司轉(zhuǎn)投資持有被投資公司股權(quán)超過50%時(shí)，即構(gòu)成母子公司關(guān)系。此時(shí)，形式上兩公司皆為獨(dú)立主體，但實(shí)質(zhì)上子公司已全部或部分喪失了自主性，其經(jīng)營(yíng)政策都由母公司決定，因而子公司常常被母公司用作逃避稅收，規(guī)避法律甚至違法犯罪的工具。具體的表現(xiàn)有：母公司把子公司看作自己的分支機(jī)構(gòu)、辦事處而不僅僅是被控公司；母公司和子公司財(cái)產(chǎn)競(jìng)合，母公司從子公司中大量借款而不歸還；將子公司作為本公司擔(dān)保負(fù)債的工具等。11

三、修法建議
近年來，每次全國(guó)人大會(huì)議期間都有代表提出議案，建議刪除《公司法》第12條第二款的文字。今年《公司法》的修改終于列入國(guó)家的立法規(guī)劃，面臨全面的修訂。在此過程中，第12條的確引來業(yè)界較多的關(guān)注，各方面爭(zhēng)論的焦點(diǎn)主要集中在50%的限制上。有學(xué)者認(rèn)為，“公司對(duì)外累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%的規(guī)定嚴(yán)重制約以投資主體形成為標(biāo)志的現(xiàn)代企業(yè)法人制度的建立，極不利于通過資本市場(chǎng)實(shí)現(xiàn)企業(yè)組織結(jié)構(gòu)的調(diào)整……建議刪掉《公司法》第12條的有關(guān)規(guī)定，由公司根據(jù)本身的具體情況自行確定其對(duì)外投資的數(shù)額和比例”。12也有學(xué)者指出，“轉(zhuǎn)投資確實(shí)是不可避免的，但虛增資本是應(yīng)該有所限制的。如果沒有限制的話，它100萬可以變1億，十億，一百億甚至一千億，這個(gè)社會(huì)在經(jīng)濟(jì)上還能運(yùn)轉(zhuǎn)嗎？應(yīng)該限制，最多不超過一倍”。13在最新一稿的《公司法》修改草案中，采取了刪除原來第2款的做法，即將第12條修改為“公司可以向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資，并以該出資額為限對(duì)所投資公司承擔(dān)責(zé)任”，實(shí)際上是回應(yīng)了上述第一種較激進(jìn)的觀點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，首先，轉(zhuǎn)投資限額的比例是一個(gè)扯一發(fā)而動(dòng)全身的問題，其影響力并不局限與公司法本身，而關(guān)系到證券市場(chǎng)，資本市場(chǎng)，以至于整個(gè)國(guó)家的金融體系，對(duì)其作出的任何變化都應(yīng)該慎之又慎。我國(guó)還處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的大環(huán)境之下，雖然國(guó)家正加大以法治市（場(chǎng)）的強(qiáng)度，但必須承認(rèn)法律缺位的現(xiàn)象還比較普遍。從宏觀上來將，整個(gè)資本市場(chǎng)還沒有一個(gè)完整的法律框架，監(jiān)管體制混亂，市場(chǎng)行為多帶有投機(jī)性質(zhì)。從微觀上來說，大多數(shù)公司離現(xiàn)代法人制度還有很大的差距，一方面是由于行政力量對(duì)公司的滲透，另一方面是公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)之間不能形成有效的牽制。從歷史上來看，法律規(guī)則的變動(dòng)往往造成資本市場(chǎng)的相關(guān)領(lǐng)域“一管就死，一放就亂”的現(xiàn)象。當(dāng)前，大股東利用上市公司圈錢也已成為證券市場(chǎng)的進(jìn)一步發(fā)展的最大阻礙之一。在這樣的環(huán)境下，很難想象完全取消轉(zhuǎn)投資額的限制之后，轉(zhuǎn)投資不會(huì)淪為公司經(jīng)理層控制公司股東會(huì)、規(guī)避法律的又一工具。所以，在公司法上一下子完全放開對(duì)轉(zhuǎn)投資額限制的時(shí)機(jī)還不成熟。至于限額的具體比例定在50%是否合適則是一個(gè)技術(shù)問題，需要進(jìn)一步論證。

其次，如上文所言，現(xiàn)行《公司法》第12條的缺陷不僅僅是投資限額一個(gè)問題，還包括轉(zhuǎn)投資對(duì)象的界定，違反轉(zhuǎn)投資數(shù)額限制的后果，關(guān)于凈資產(chǎn)的計(jì)算，母子公司方面的規(guī)定等一系列問題亟待解決。本次公司法修訂，也應(yīng)對(duì)這些重要問題給予必要的關(guān)注。像在修改草案中僅保留第一款規(guī)定的做法，使原本就不完善、缺乏操作性的規(guī)定，顯得更加單薄。

綜上所述，對(duì)于本次第12條的修改，筆者建議最好走一條漸進(jìn)式的道路，吸收有關(guān)國(guó)家或地區(qū)較成熟的立法例的有益經(jīng)驗(yàn)，注重對(duì)現(xiàn)有立法缺陷的完善。從這個(gè)角度講，臺(tái)灣地區(qū)的《公司法》有較大的參考價(jià)值。中國(guó)大陸和臺(tái)灣地區(qū)同屬大陸法國(guó)家，有相似的制度淵源和法律習(xí)慣。臺(tái)灣現(xiàn)行的法律大多源于中國(guó)清末西法東進(jìn)過程中的一些立法成果，雖然在新中國(guó)成立后黨中央推翻了包括六法全書在內(nèi)的舊有法律，但不可否認(rèn)那些留存在舊法中的中華民族固有的法的精神對(duì)之后制定的法律仍保有深遠(yuǎn)的影響力。這種同宗性使我們?cè)谖�收臺(tái)灣地區(qū)相關(guān)制度時(shí)較少出現(xiàn)“并發(fā)癥”。具體就《公司法》第12條第2款而言，根據(jù)一些學(xué)者的考察14，完全就是將臺(tái)灣公司法第13條第I、II兩項(xiàng)的內(nèi)容做了一次比較失敗的結(jié)合。筆者認(rèn)為，原先的第12條繼承了臺(tái)灣公司法第13條的形式缺陷，而沒有真正把握其實(shí)質(zhì)。臺(tái)灣公司法第13條對(duì)轉(zhuǎn)投資的比例也做了限制15，但采取的是一般加例外的立法模式，這種例外不像現(xiàn)行第12條中僅對(duì)國(guó)務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司的“網(wǎng)開一面”，其更注重的是保障股東對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的重大決策權(quán)，換言之，只要一定比例的股東同意，轉(zhuǎn)投資是可以突破法定比例限制的。16 除此之外，臺(tái)灣法第13條還加入了有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定。17這兩點(diǎn)值得我們?cè)诠�司法修訂的過程中予以借鑒。

筆者建議，可參考臺(tái)灣公司相關(guān)規(guī)定，將《公司法》第12條先作如下修改：
第十二條 公司可以向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資，并以該出資額為限對(duì)所投資公司承擔(dān)責(zé)任。
公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國(guó)務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司或公司章程另有規(guī)定或依下列各款規(guī)定，取得股東同意或股東會(huì)決議外，所累計(jì)投資額不得超過本公司實(shí)際資產(chǎn)的百分之五十：
1、有限責(zé)任公司經(jīng)全體股東同意。
2、股份有限公司經(jīng)出席股東大會(huì)的股東所持表決權(quán)半數(shù)以上通過的股東會(huì)決議。
在投資后，公司因接受被投資公司以盈余或公積增資配股所得的股份，不計(jì)入前項(xiàng)投資總額。
公司負(fù)責(zé)人違反第一項(xiàng)規(guī)定時(shí)，各處人民幣[ ]萬元以下罰款，并賠償公司因此所受的損害。

四、結(jié)語
公司轉(zhuǎn)投資行為是一種非常重要的經(jīng)營(yíng)行為，其可能造成的社會(huì)影響也是非常廣泛的，對(duì)其加以規(guī)制是理所當(dāng)然的，也是非常必要的。公司的對(duì)外投資行為既是公司的一項(xiàng)法定權(quán)利，又必須符合公司及有關(guān)各方對(duì)自身利益的安全需求。18這是保護(hù)股東利益，防止管理層利用轉(zhuǎn)投資控制本公司，進(jìn)而濫用權(quán)利的需要，也是防止公司虛增資本、牟取暴利的需要�！豆�司法》的修改應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)行法限制公司轉(zhuǎn)投資的數(shù)額的框架內(nèi)，注重市場(chǎng)資源的優(yōu)化配置，形成公司公平的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。


一稿于04年10月28日
二稿于04年11月18日

1俞宏雷：《公司轉(zhuǎn)投資的效力及其處理》，載《人民司法》2003年第6期

2王兆華：《論〈公司法〉轉(zhuǎn)投資法律規(guī)定的缺陷及立法完善》

3歐陽明程，王鑫：《公司轉(zhuǎn)投資的法律問題》，載《山東法學(xué)》，1995年第2期

4江平主編：《新編公司法教程》（第二版），法律出版社，2003年版，頁65

5方流芳：《關(guān)于公司行為能力的幾個(gè)法律問題》，載《比較法研究》，1994年第3、4期

6沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1996年版，頁31

7王彥明：《論公司轉(zhuǎn)投資及立法完善》，載《吉林大學(xué)學(xué)報(bào)》1997年第5期

8李春光：《公司轉(zhuǎn)投資法律問題淺析》

9楊世峰：《論轉(zhuǎn)投資對(duì)傳統(tǒng)公司法理念的沖擊與挑戰(zhàn)》

10戴德生：《公司轉(zhuǎn)投資的法律問題》，載《上海市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》1999年第4期

11王兆華，沙良永：《試論公司轉(zhuǎn)投資的負(fù)面效應(yīng)及法律規(guī)制》

12劉紀(jì)鵬：《對(duì)〈公司法〉修改的十點(diǎn)建議》

13史際春：《公司法的理念》。所謂“最多不超過一倍”是指，“如果將投資額限制在50%，100萬投資到公司，公司拿50萬去投資，再投資公司又拿25萬去投資，……，虛增資本不會(huì)超過199.99萬”。史先生在此實(shí)際支持50%的轉(zhuǎn)投資額限制。

14方流芳：《解讀無人領(lǐng)會(huì)的語言：公司法第12條第2款的診斷》。方教授寫此文的本意是揭示《公司法》第12條語法錯(cuò)誤產(chǎn)生的原因，但從側(cè)面也反映了臺(tái)灣公司法對(duì)大陸公司法的巨大影響。

15 上揭文14，方教授認(rèn)為“股權(quán)投資最高限額實(shí)際上是中國(guó)公司法中為數(shù)不多的本地原創(chuàng)規(guī)則，當(dāng)初創(chuàng)設(shè)這一規(guī)則的政策判斷是節(jié)制私人資本的三民主義”。

16當(dāng)前，西方社會(huì)有一種所謂的公司威脅論，該理論認(rèn)為公司（尤其是跨國(guó)公司）正對(duì)社會(huì)公共政策的形成施加越來越大的影響，因此有必要加大公權(quán)力對(duì)公司行為的規(guī)制。但公司歸根結(jié)底是個(gè)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體，公司有按其意思采取行動(dòng)的自由，而所謂的公司意思正是通過股東的決議形成的，如何保障股東的這種決策權(quán)而不是僅僅停留在文字層面是公司立法者們需要時(shí)常思索的一個(gè)重大問題。

17 這同樣是個(gè)重大問題，上文已經(jīng)對(duì)法律責(zé)任之于法律規(guī)范的重要意義做了較詳細(xì)的論述，此不贅言。

18陳�。骸断拗乒�司對(duì)外投資的利弊分析》，載郭鋒，王堅(jiān)主編：《公司法修改縱橫談》，法律出版社，2001版，頁148—151

注：上文若未注明出處的，皆引自中國(guó)民商法網(wǎng)（www.civillaw.com.cn）或法律圖書館網(wǎng)（www.law-lib.com）

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一、  什么是“儲(chǔ)蓄實(shí)名制”

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[案情]
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關(guān)鍵詞：公路建設(shè)承包　合同　違約　責(zé)任
　　《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法....

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